Auñamendi Eusko EntziklopediaFondo Bernardo Estornés Lasa

Seguidamente se expondrán los aspectos más importantes del régimen jurídico que la LDCF y el FN establecen para este instituto. Pero, antes de ello, resulta pertinente advertir que las expresiones "poder testatorio" y "testamento por comisario", de honda raigambre en el Derecho vizcaíno, son, sin embargo, consciente y cuidadosamente evitadas por el resto de ordenamientos civiles. Esta circunstancia encuentra explicación en el hecho de que sólo para el Fuero de Bizkaia el comisario actúa como una suerte de representante post mortem del causante, es decir, como alguien que otorga el testamento del de cuius cuando, después de su muerte, procede a ordenar su sucesión. Sin embargo, esta idea, en buena técnica jurídica, debe juzgarse poco agraciada, pues no es posible testar en representación de un muerto, o sea, de alguien que ya no existe y cuya personalidad, por ende, se ha extinguido a efectos civiles. Lo único que acontece en los casos de intervención del comisario (también del vizcaíno) es que la herencia se defiere de una forma compleja y a través de dos voluntades humanas: el otorgamiento de la delegación por el causante supone en sí mismo un primer acto de ordenación sucesoria y de disposición patrimonial en cuya virtud se excluye la operatividad de la delación intestada, mientras que el acto dispositivo del comisario no hace sino culminar el proceso sucesorio; ahora bien, este último, aunque recayente sobre un patrimonio ajeno, es verdaderamente un acto realizado por el fiduciario en nombre propio, y su legitimación radica (obviamente) en aquella autorización previa (ASUA GONZÁLEZ).

Mientras el Fuero de Gipuzkoa, con apoyo en la práctica consuetudinaria de este territorio, se inclina por circunscribir subjetivamente la posibilidad de elección de comisario, limitándola al cónyuge (art. 164.1 LDCF), los Fueros vizcaíno (art. 32 LDCF), ayalés (art. 140 LDCF) y navarro (ley 281 FN), la extienden, frente a cuanto acontecía en el pasado, a cualesquiera otras personas, incluso no familiares.

La opción de ampliar el círculo de sujetos designables ha de considerarse por completo lícita, salvo, quizás, en el caso de Ayala: si su usufructo poderoso conlleva institucionalmente, junto a la delegación de la facultad de disponer, un derecho de goce del caudal hereditario (art. 140), es porque históricamente éste solía acompañar a la fiducia cuando era atribuida al cónyuge. Mas, reconocida la posibilidad de encomendar el encargo de ordenar la sucesión a persona distinta del viudo, escaso o nulo sentido tiene que dicha fiducia lleve aparejada siempre y en todo caso la asignación de un usufructo sobre la herencia en beneficio del fiduciario, cualquiera que sea su condición y su relación con el causante (ANGOITIA GOROSTIAGA).

Mucho más acertado (y respetuoso con la esencia consuetudinaria de la figura) se muestra, en este sentido, el Derecho vizcaíno, según el cual únicamente al cónyuge supérstite designado comisario corresponde (salvo disposición en contrario del testador) el derecho de gozar y disfrutar del caudal "sin obligación de prestar fianza" (art. 105 LDCF). Recuérdese que, en la Tierra Llana, los esposos pueden nombrarse recíprocamente comisarios, designación que recibe la denominación de alkar-poderoso (art. 33 LDCF).

El nombramiento, en fin, debe realizarse en testamento (notarial, tratándose de Bizkaia y Gipuzkoa) o en escritura pública. Tal escritura puede ser la de capitulaciones matrimoniales o, incluso, la que se otorgue en el supuesto de celebración de un pacto sucesorio (arts. 33 y 165 LDCF y ley 281 FN).

En principio, el Fuero de Bizkaia no impone expresamente al causante la carga de especificar el círculo de potenciales sucesores entre los que el comisario ha de realizar la designación. En este respecto, la LDCF se limita a establecer (art. 44) que, a falta de señalamiento de plazo para el ejercicio del poder, éste será de un año desde la muerte del testador, o desde la declaración judicial de su fallecimiento, si todos los presuntos sucesores fuesen mayores de edad. Mas, incluso haciendo abstracción de esta lacónica norma, la existencia de una tal carga (en cuya virtud el de cuius debería delimitar el ámbito subjetivo en el que ha de ejercerse la fiducia) puede defenderse con base en los dictados de la lógica: piénsese que la solución contraria supondría una dejación absoluta de la responsabilidad que el causante tiene en la ordenación de su sucesión, causante a quien ha de exigírsele, desde luego, una mínima participación en la dirección del tracto mortis causa; y tal mínimo, aparte el nombramiento del comisario, consistiría precisamente en la designación de los posibles sucesores (ASUA GONZÁLEZ). Ahora bien, habida cuenta de la histórica inspiración familiar de la figura, acaso cabría prescindir de este requisito no explicitado abiertamente por el Derecho vizcaíno en aquellos supuestos en que el causante dejara a su muerte parientes con derecho a legítima o a los bienes troncales, en el bien entendido de que el fiduciario jamás podría hacer uso en favor de extraños de la parte libre (es decir, de aquello que no es legítima) o de los bienes no troncales: una disposición de este tipo (o sea, en beneficio de sujetos ajenos a dicho círculo familiar) sólo debe admitirse cuando el comitente señale expresamente el grupo o la clase entre los cuales ha de realizarse la elección. La conclusión es extensible, atendida su similar indefinición, a los ordenamientos ayalés y navarro (ASUA GONZÁLEZ y ANGOITIA GOROSTIAGA).

En cambio, el Fuero civil de Gipuzkoa sí hace depender expresamente (art. 164.2 LDCF) la validez del nombramiento de comisario del hecho de que el causante haya indicado el grupo de personas entre las que debe efectuarse la designación o, a falta de tal señalamiento, del hecho de que aquél haya dejado herederos forzosos. Especifica, además, que en esta última hipótesis el comisario deberá realizar la elección de sucesor o sucesores, necesariamente, entre las personas que ostenten la condición de legitimarios al momento de fallecimiento del causante o entre cualesquiera descendientes de éste, aun cuando vivan sus ascendientes y hayan nacido con posterioridad al óbito del fiduciante. Esta última previsión tiene por evidente fin ampliar el grupo de potenciales beneficiarios y, en consecuencia, facilitar la elección del sucesor idóneo para el caserío. Mas, en cualquier caso, nótese que, a falta de especificación por el de cuius y a falta de herederos forzosos, el nombramiento de comisario devendrá ineficaz. De este modo, se impide tajantemente la criticada dejación en manos ajenas -las del comisario- de la total responsabilidad de la ordenación sucesoria.

Facultades y deberes del comisario

Dada la naturaleza del cargo, compete siempre al causante determinar las condiciones conforme a las cuales el comisario ha de desempeñarlo, aunque, en caso de silencio, ha de entenderse que ostenta idénticas facultades a las que habrían correspondido al delegante (arts. 35 y 166.2 LDCF y ley 151 FN). Así, por ejemplo, tratándose del Fuero vizcaíno, podrá designar sucesor sin más límite que el impuesto por el principio de troncalidad y la intangibilidad de las legítimas (recuérdese, no obstante, que habiendo hijos y descendientes no podrá disponer, ni aun de la parte libre, en favor de extraños en ausencia de expresa autorización del testador), podrá distribuir los bienes como desee (ora a título singular, ora a título universal), hacer apartamientos, imponer gravámenes y sustituciones (dentro de los márgenes legales), efectuar la partición del caudal, etc. (CELAYA IBARRA). Sin embargo, tanto el Derecho vizcaíno como el guipuzcoano vedan al comisario la posibilidad de revocar en todo o en parte el testamento del de cuius, a no ser que hubiese sido expresamente autorizado para ello (arts. 37 y 166.2 LDCF).

Estos dos ordenamientos imponen, de otra parte, al fiduciario la obligación de formar un inventario de todos los bienes, derechos, cargas y deudas de la sucesión en el plazo de seis meses desde la muerte (o declaración de fallecimiento) del causante (art. 167 LDCF, para Gipuzkoa) o desde que hubiese tenido conocimiento de su designación (art. 36 LDCF, para Bizkaia). Tal inventario conforma una garantía elemental para los potenciales sucesores, pues, mediando un conocimiento exacto de la composición del caudal, siempre será más dificultosa una eventual "disipación" de los bienes hereditarios. De ahí, precisamente, la naturaleza imperativa de ambas normas, y de ahí que, en el caso guipuzcoano, se reconozca además a los interesados la facultad de exigir la elevación del dicho inventario a escritura pública.

Hasta tanto no se defiera la herencia mediante la elección de los definitivos beneficiarios por el comisario ha de entenderse que ésta carece de titular actual, esto es, ha de entenderse que se halla en situación de yacencia. En tal tesitura se plantea la cuestión de dilucidar quién ha de ocuparse de la administración y gestión de los objetos relictos: pues bien, la condición de comisario no lleva aparejada indisolublemente este cometido ni en Bizkaia ni en Gipuzkoa (arts. 40 y 168 LDCF), de manera que su adjudicación al fiduciario se hace depender de la ausencia de voluntad expresa del causante en otro sentido e, incluso, de la ausencia de cónyuge viudo (al menos, en la Tierra Llana). En cambio, en Navarra, la facultad de administración de la herencia corresponde al fiduciario siempre que se trate del cónyuge o de los ascendientes del causante. Cuando los fiduciarios sean otros sujetos, se aplicarán, a estos efectos, las reglas de la comunidad hereditaria entre los llamados (ley 287 FN).

Plazo

El comisario deberá materializar el encargo en el plazo que le haya indicado el delegante, el cual tiene la potestad, en Bizkaia, de concedérselo indefinidamente o "por los años que viviere" si fuera el cónyuge (art. 44.I LDCF). También el Fuero civil de Gipuzkoa acoge la posibilidad de extender el plazo "por los días de la vida" del esposo-comisario, pero supeditada al hecho de que se le haya atribuido simultáneamente el usufructo vitalicio del caudal (art. 169.1); y es que, nótese bien, la concesión de un término tan amplio sólo tiene sentido, precisamente, en relación a los bienes gravados. En caso de silencio, el plazo será, en Gipuzkoa, de un año desde la muerte del causante o desde la declaración judicial de su fallecimiento si todos los posibles sucesores fuesen mayores de edad o estuviesen emancipados; o, de otro modo, desde que el más joven de ellos alcanzase dicha mayoría o quedase emancipado (art. 169.2 LDCF). El Fuero vizcaíno establece idéntico plazo supletorio, pero se muestra más riguroso que el anterior en lo que se refiere al inicio del cómputo: éste se retrasa siempre hasta la mayoría de edad de los llamados, "sin que sea suficiente, a estos efectos, la emancipación" (art. 44.II LDCF).

Vías para la elección de sucesores

Los Fueros civiles de Gipuzkoa (art. 170 LDCF) y Navarra (ley 286 FN) permiten al comisario ejercitar la fiducia, bien a través de escritura pública, bien en su propio testamento. En el primer caso, la ordenación realizada por el comisario producirá efectos inmediatos y será irrevocable, mientras que, en el segundo, tales efectos se pospondrán hasta el instante de su óbito, con lo que la designación de heredero podrá modificarse hasta que fallezca2. Ahora bien, para que el fiduciario pueda ordenar la sucesión del de cuius (aparte de la suya propia) en su testamento particular será imprescindible que no se le haya señalado un plazo más breve para la materialización del encargo y, además (tratándose del ordenamiento guipuzcoano), que los bienes en cuestión sean aquéllos que el cónyuge-comisario estuviese usufructuando con carácter vitalicio.

También los Fueros de Bizkaia (arts. 46 y 47) y Ayala (art. 140) autorizan al comisario a ejercitar el "poder testatorio" o el usufructo poderoso, ya por acto inter vivos, ya por acto mortis causa. Sin embargo, para mejor comprender los efectos y la naturaleza que a dichos actos (singularmente, los últimos) adjudica el ordenamiento vizcaíno, conviene traer a la memoria por un instante su peculiar concepción acerca de la figura: recuérdese que, según este cuerpo jurídico, el comisario es una suerte de representante post mortem del causante, de forma que, si opta por ordenar la sucesión en testamento, otorga verdaderamente el testamento del de cuius. Este planteamiento conlleva ciertas consecuencias que lo diferencian y alejan de los Derechos navarro y guipuzcoano, consecuencias que pueden resumirse en lo siguiente: primero, la disposición testamentaria producirá efectos inmediatos sin necesidad de esperar a la muerte del otorgante; y segundo, la designación realizada por esta vía tendrá carácter irrevocable. El Fuero civil de Bizkaia únicamente permite hacer uso en su propio testamento del poder testatorio concedido por el premuerto al cónyuge sobreviviente, y, aun en este caso, la designación de sucesor -a no ser que el comisario, de manera expresa, indique lo contrario- producirá efectos inmediatos y no será susceptible de revocación (art. 46.II LDCF).

Extinción del cargo

A salvo algunas diferencias de matiz, los Fueros civiles vizcaíno y guipuzcoano relacionan unas mismas causas de extinción de la fiducia que cabe generalizar, mutatis mutandis, a los ordenamientos ayalés y navarro (ley 288 FN). Son las siguientes (arts. 48 y 171 LDCF):

1. Primera: al expirar el plazo establecido para su ejercicio.
2. Segunda: por muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario; causa de extinción a todas luces lógica atendido el carácter personalísimo del cargo (véase art. 39 LDCF).
3. Tercera: en el caso del cónyuge comisario, por la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial después de otorgado el poder testatorio; lo que se justifica por la quiebra de la confianza en la que se fundamenta la fiducia y que lleva ínsita dicha demanda.
4. Cuarta: cuando el cónyuge comisario contraiga ulteriores nupcias, lleve vida marital de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo que el testador hubiese dispuesto expresamente lo contrario. Esta causa encuentra apoyo en la dificultad de garantizar la imparcialidad del comisario cuando pueden existir intereses contrapuestos (CELAYA IBARRA).
5. Quinta: por renuncia.
6. Sexta: por incurrir el comisario, para con el causante o sus descendientes, en alguna de las causas que dan lugar a la indignidad para suceder y que aparecen enumeradas en el artículo 756 del Código civil.
7. Séptima: por las causas previstas en el propio poder.
8. Octava: por revocación.

Téngase en cuenta que, si la fiducia llegara a extinguirse sin que el comisario hubiese materializado el encargo (o cuando lo hubiese hecho sólo en parte), el entero caudal (o la porción no asignada especialmente) deberá deferirse mediante las reglas de la delación abintestato. Sin embargo, en Navarra la ley 288 FN contempla una serie de medidas alternativas para la hipótesis en que el fiduciario no haya llegado a culminar su misión principal. Tales medidas son: primera, el ejercicio subsidiario de la fiducia por los Parientes Mayores, y segunda, cuando lo anterior no sea posible, la solicitud por el mayor de los hijos de que "se le declare heredero" o, en ausencia de hijos, la solicitud formulada en idéntico sentido "por el mayor de los demás descendientes que vivieran en la casa y que no hubiesen sido excluidos ni hubieran renunciado". Sólo si ninguno pidiera la declaración, se abriría la sucesión legal.