Concept

Derecho vasco

Se han realizado tantas teorías sobre la idea y el concepto del derecho, que resulta inútil dar explicación de cada teoría; más aún, hacer un intento de teoría combinada, o procurar establecer un mínimo común, dando pie al sincretismo. La reglamentabilidad es una de las principales características del derecho. Esta claro que el derecho no es el único sistema de las normas; ahí están la moral o la misma política, pero el derecho es un sistema de normas especialmente institucionalizado o desarrollado. Las normas jurídicas pueden tener diversas fuentes u orígenes, pero detrás de cada una se esconde una práctica social. Según MacCormick, el derecho es un ordenamiento normativo institucional.

Actualmente, la fuente paradigmática del derecho es la ley, entendida en su más extenso sentido. Junto a estas normas escritas, encontramos también normas no escritas: las costumbres -la fuente principal de derecho históricamente y que todavía, hoy por hoy tanta influencia tiene- y los principios generales de derecho que tanta dificultad nos entraña identificar. La identificación se convierte en uno de los quehaceres principales del derecho o sistema de normas, pues, supone que sabemos que norma le corresponde a un derecho concreto y cuando se da por válida una norma. La validez de la norma o su misma existencia son problemas semejantes.

Pero la identificación, además de una labor jurídica es también una práctica social, y esa realidad no es neutral: los juristas, propondrán nuevas normas siguiendo unas determinadas pautas, normas, que más tarde aprobarán formalmente aquellos que elaboran las normas. Igualmente, clasificar y establecer las normas creadas según el sistema es tarea de los juristas, aplicando para ello, pautas de conocimiento y reconocimiento, y técnicas de interpretación especiales. Por tanto, las prácticas de los juristas dan unidad -ser una unidad y ser unitario- al derecho. El derecho no se crea o configura como un sistema; se sistematiza gracias a la práctica social; sin embargo, hay que entender el derecho como un sistema. Por consiguiente, nos es indispensable analizar la práctica social si queremos entender el derecho, y actualmente no podemos entender el derecho sin valorar la labor que vienen realizando los juristas.

Uno de los corrientes más eficientes para distinguir el derecho es el iuspositibismo. Según ello el derecho son normas establecidas, normas tomadas siguiendo procedimientos formales necesarios que se validan según meras pautas de derecho, sin dirigir el rumbo a ninguna pauta moral o política. Sin duda la clave esta en las pautas: la validez del derecho la puede imponer únicamente el derecho conforme a una norma jurídica particular; ¿Pero como decidiremos la validez de esta otra norma de derecho? El positivismo rechaza pautas de otro nivel o ámbito, como la ética, la religión o la política: no hay que ir más allá del derecho con el objetivo de conocer el derecho y/o decidir sobre la valides de sus normas. Otra cosa es que el derecho positivista cite expresamente ciertas pautas moral o políticas como medición de su validez; entonces se convierten en pautas de derecho dentro del sistema que adquiere: de tal modo suelen ser las putas constitucionales, aún siendo ideológicas, no dejan de ser jurídicas desde el punto de vista positivista. Pero la pregunta es obligatoria: ¿Por qué se recogen dichas pautas ideológicas? Tomemos los Derechos Humanos: Se recogen en la mayoría de las constituciones de los estados. Las constituciones de los estados, a veces, hacen sus propias listas; en otros casos, se derivan de reivindicaciones internacionales o exigen interpretarse conforme a estas. Cuando ocurre eso surge la siguiente cuestión: si no se recogiesen en un derecho, si un derecho no reconociese formalmente los Derechos Humanos, ¿Se podría decir, de todas maneras, que son derecho? Si respondemos positivamente, esta claro que nos alejamos de los puntos de vista del iuspositibismo.

Sin embargo, según la corriente o corrientes del iusnaturalismo, para ser derecho, es indispensable recoger pautas ideológicas de este tipo: si un derecho positivo no cumple ciertas condiciones en cuanto al contenido, como por ejemplo, no cumplir algunas normas morales, no será válido; tal vez, los juristas y los operadores obedecerán por regla general, pero eso no le atribuye validez: se da, a veces, la circunstancia de que sin cumplirse ciertas normas jurídicas se mantiene la validez; eso no puedes ser rechazado por el positivismo pero cabe cuestionarse la causa de dicha validez. El iuspositivista dirá que son válidos debido a que se han aceptado por necesarias normas de derecho, y que no han sido derogados o invalidados implícitamente por otras normas: el las colecciones de derecho constan como derecho establecido. El Iusnaturalista dirá que son válidos por ser justos y buenos; de hecho, se aceptaron por ser buenas, pero si en contra de los requerimientos morales se aceptasen las normas jurídicas, aún siguiendo los procedimientos oportunos, esas normas no serían válidas en cuanto a su vigorosidad. En este sentido surgen los intentos de unir iusnaturalismo y iuspositibismo, con la teoría de Ronal Dworkin, con la nueva senda de Robert Alexy (The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism, OUP 2002) o con los últimos escritos de Neil MacCormick (Institutions of Law, Oxford 2007) como testigos, es en el mismo concepto de derecho donde se sitúa la búsqueda de la justicia; el derecho para que sea derecho necesita de esa intencionalidad de buscar lo justo, sin duda conforme a una cierta concepción de la justicia, pero conlleva esa reivindicación, la intención de buscar la justicia. Lo conseguirá o no, cada cual hará la medición desde su propia perspectiva, pero necesita la pretensión de buscar lo justo. Es importante ser consciente de esa relatividad: cada cual tendrá sus pautas sobre la justicia o sobre la moral, y precisamente por eso es posible hacer una valoración moral en torno al derecho; es por eso lícito distinguir entre los requisitos que reivindica el derecho, lo que es el derecho y lo que debería ser el derecho: cual es la justicia que alimenta el derecho y cual debería ser la justicia del derecho; una vez más, nos encontramos con los postulados dictados por el iuspositibimo: la firme distinción entre lo que es el derecho y lo que debería ser, una distinción que tiende a involucrar al iusnaturalismo.

Ante estas corrientes el realismo jurídico propuso un punto de vista muy atrevido y sensato, incluyendo todos los problemas. El realismo propone observar que entienden por derecho quienes operan con el derecho, para así, alcanzar la clave de su validez: no se propone cuestionarse si una norma se encuentra en alguna fuente del derecho, es decir, dentro de un texto jurídico vigente (en una ley, en un reglamento); tampoco se cuestiona la posibilidad de que una norma jurídica pase o no un supuesto control moral; la verdadera pregunta es saber si en la práctica esa norma se sigue, si los jueces aplican dicha norma para resolver conflictos jurídicos y, preguntarse, de igual, manera sobre el significado que dan a la citada norma. El resto carece de valor a la hora de resolver su validez. Esta claro que una teoría tan atrayente no esta exenta de dificultades: ¿Por qué ha de aplicarla un juez? Precisamente porque es válida. Por tanto el hecho de que la aplique un juez no da validez a la norma; lo que sea hace es demostrar esa validez. Deberíamos además añadir que no existe derecho alguno sin la aplicación del juez, por consiguiente, los legisladores no hacen el derecho, si no las normas que configurarán el derecho, normas que una vez aplicadas por el juez se convertirán en normas jurídicas válidas. De todas maneras, las pautas realistas nos son de gran ayuda en cuanto a desenmascarar fuentes dudosas y las normas de las cuales derivan, del mismo modo que nos son útiles respecto a los principios, a las normas que mediante la interpretación derivan de las leyes y/o a las costumbres jurídicas.

Pero no se trata únicamente de analizar al papel que juegan los jueces en el derecho o en base a que resuelvan los conflictos. Al fin y al cabo, continuando por la vía realista, la principal cuestión gira en torno a saber como rigen las normas los comportamientos de las personas en la práctica, y conforme a que se deciden o resuelven los conflictos interpersonales; quizá se modelen según normas no oficiales, dejando a un lado los estados jurisdiccionales; ¿Y si las personas o los operadores jurídicos ignorasen las jurisdicciones? Según afirman los analistas de la diversidad jurídica, no son escasos este tipo de casos.