El pacto es el más antiguo mecanismo de ordenación sucesoria, habiéndose adelantado incluso a la aparición del testamento. Así lo revelan textos babilónicos cuneiformes del siglo VII antes de Cristo y textos provenientes del Derecho medo, asirio, griego y egipcio. La conocida máxima ambulatoria est enim voluntas defuncti usque ad vitae supremun exitum no se formula hasta la época clásica e, incluso con posterioridad a la enunciación del principio, en el Derecho romano hay claros atisbos de diseño sucesorio paccionado. Históricamente, la voluntad del individuo como fuente creadora de relaciones jurídicas no encuentra graves dificultades para hacerse hueco en la esfera de los actos inter vivos. No obtiene el mismo reconocimiento de eficacia cuando se proyecta hacia el futuro, de manera que sus efectos han de producirse sólo después de la muerte del que emite tal voluntad, cuando éste ya no existe. Por ello, y ante la carencia de instrumentos jurídicos específicos para dicha función, es comprensible que la voluntad mortis causa comience a plasmarse mediante instituciones consagradas, como la compraventa y la adopción, en las que cabe invocar la concurrencia entre las voluntades otorgantes. Progresivamente se va reconociendo la eficacia de la voluntad mortis causa unilateral, manifestada en un nuevo y funcional instrumento jurídico: el testamento, llamado a surtir sus efectos únicamente a partir de la muerte del testador. En vida de éste, la voluntad que, en su caso, se haya declarado, no alcanzará eficacia de ningún tipo. Bajo la máxima que proclama la ambulatoriedad de la voluntad testamentaria, el testador podrá variar su diseño sucesorio cuantas veces desee hasta el final de sus días. Este principio se protegerá celosamente, rechazándose, de plano, las figuras que provocan o exigen la inmutabilidad de la voluntad mortis causa, y, señaladamente, los pactos sucesorios.
Por el contrario, muy distinta es la evolución de los pactos sucesorios en los Derechos germánicos, pues siendo éstos esencialmente consuetudinarios, posibilitan que la sucesión paccionada sea admitida con carácter general en sus ordenamientos jurídicos. De esta forma queda dibujada una dualidad de regímenes respecto de la admisión de los pactos sucesorios: de una parte, el sistema latino, que veta la sucesión contractual aunque tolera los pactos otorgados por razón de matrimonio; y de la otra, el sistema germano, que admite ampliamente los pactos sobre la sucesión. Esta dualidad de sistemas perdura en nuestros días. Las legislaciones contemporáneas siguen direcciones diferentes respecto de la permisión y regulación en materia de sucesión contractual: mientras los sistemas de raíz germánica mantienen un criterio general permisivo, así en el Derecho alemán, suizo y austriaco, para los entroncados en la línea del Derecho romano es regla la prohibición, como ocurre en Italia, Francia, España y Portugal [aunque en los últimos años, reformas legales de calado permiten sugerir una aproximación hacia la flexibilidad del pacto como instrumento canalizador de la sucesión mortis causa de la empresa familiar: en Francia, la Ley 2006-278, de 23 de junio de 2006; y en Italia, la Ley de 14 de febrero de 2006].
Como se ha apuntado con anterioridad, es notoria la diferencia existente entre la regulación contenida en el Código civil español de 1889 y los vigentes ordenamientos civiles autonómicos vascos, en torno a la sucesión contractual. El primero, salvo tasados y excepcionales supuestos, cierra la puerta al pacto como mecanismo de ordenación sucesoria de carácter voluntario, mientras que los segundos la admiten y regulan a tal efecto. Plasmemos dicho contraste.
El Código civil es contrario a la admisión de los contratos sucesorios, pues se halla inspirado en el propio criterio prohibitivo de los mismos, adoptado por el Derecho romano. Aunque anteriormente no faltaran concretas prohibiciones de los pactos dispositivos de la herencia de un tercero, hay que datar en el Código alfonsino, -que vierte al castellano las esencias romanas y canónicas-, la aversión del ordenamiento español frente a la sucesión por pacto, ex artículo 1.271.II. En lo relativo a la eventual admisibilidad, por parte de dicho precepto, de la partición inter vivos del artículo 1056, la mayoría de la doctrina apuesta por configurarla, no como un pacto sucesorio, sino como una partición sin las formalidades propias de los testamentos, y sin carácter contractual. La intervención de los herederos en la partición no conlleva su contractualización; será siempre un negocio jurídico unilateral del causante.
Adentrándonos en las razones de la regla general prohibitiva de los pactos sucesorios contenida en el Código civil y sus antecedentes inmediatos, una de las más alegadas ha sido precisamente el carácter irrevocable de los mismos, argumentando la conveniencia de que el causante conserve la libertad dispositiva mortis causa. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que aunque los pactos sucesorios pudiesen ser revocables, la regla del artículo 1271.II del Código civil no precisa el veto en función de la revocabilidad o no del pacto: se prohíbe, sin más matizaciones, el contrato sobre herencia futura en razón de la peculiaridad del objeto de los mismos. La regla general prohibitiva del artículo 1271.II del Código civil encuentra apoyo en otros preceptos del mismo cuerpo legal: el artículo 991, al exigir, para aceptar o repudiar la herencia, la certeza de la muerte de la persona a quien se haya de heredar; el artículo 816, estableciendo que toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula; el artículo 1674, que parece excluir la comunicación entre los socios de una sociedad universal, de los bienes que adquieran luego por herencia o legado y el propio artículo 658, que excluye la posibilidad de que la sucesión se defiera por pacto.
Como excepciones a esta regla prohibitiva de los pactos sucesorios, el Código civil reconoce la validez de varios contratos sobre la futura sucesión:
- La mejora por contrato oneroso celebrado con un tercero o realizada en capitulaciones matrimoniales
- La promesa de mejorar o no mejorar hecha en escritura pública de capitulaciones matrimoniales
- La donación por razón de matrimonio de bienes futuros para caso de muerte
En estos tres tipos, el pacto tiene por objeto una herencia futura, pero el carácter de verdadero pacto o contrato sucesorio se da propiamente cuando la promesa de mejora o no mejorar, la mejora actual o de presente, y la donación entre cónyuges de bienes futuros, se otorgan en capitulaciones matrimoniales, así como también si la mejora tiene lugar en contrato oneroso celebrado con tercero, ya que entonces tales acuerdos devienen -por su bilateralidad- irrevocables, concurriendo la nota característica de los contratos.
La mejora es una disposición sucesoria esencialmente revocable, a tenor de la regulación contenida Código civil. Con razón se afirma hoy, por tanto, que la regla general de revocabilidad de la mejora recogida en el artículo 827 cuenta con dos excepciones: la mejora realizada mediante capitulaciones matrimoniales y la estipulada en contrato oneroso celebrado con un tercero. En ambos casos es la esencial irrevocabilidad del instrumento jurídico utilizado la que confiere dicha característica a la institución de la mejora. Dato que, unido al objeto del acuerdo -disposición mortis causa-, lo convierte en pacto sucesorio.
La promesa de mejorar o no mejorar contenida en el artículo 826 del Código civil, cuyo origen se remonta a la Ley XXII de las de Toro, basta que conste en capitulaciones matrimoniales para que devenga irrevocable, toda vez que, atendida la bilateralidad del instrumento utilizado para su plasmación, la disposición contraria a la promesa no produce efectos. Nuevamente, la irrevocabilidad del acuerdo que contiene una disposición sucesoria del causante es la que lo convierte en pacto sucesorio.
También se le confiere naturaleza de contrato sucesorio a la llamada donación de bienes futuros para caso de muerte, hecha por los consortes en capítulos matrimoniales y regulada en el artículo 1341 del Código civil. En lo relativo al objeto de estas donaciones, bienes futuros, y siguiendo a la línea doctrinal más extendida, cabe entender que el precepto se refiere a la posibilidad de donar tanto bienes futuros concretos y determinados, como la totalidad de ellos, o una cuota de los que resten a la muerte del donante. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha cuestionado la calificación de contrato sucesorio respecto de estas donaciones: STS 20 de octubre de 1908, 6 de febrero de 1954, 27 de marzo de 1957 y 23 de junio de 1960.
La admisión y regulación del pacto sucesorio no es cuestión pacífica en la doctrina. Ya desde el Derecho romano, los juristas aducen, en apoyo a la prohibición de los pactos sucesorios, el votum mortis; es decir, que el heredero contractual fácilmente desearía la muerte del instituyente, a fin de heredar de éste lo antes posible, viéndose impulsado incluso a provocarla. La simpleza de este argumento se ha visto superado por la sencillez del que alude a que con mayor razón puede desear o hacer esto, quien, instituido heredero por razón de un testamento, puede verse destituido por la mera alteración en la voluntad del testador.
A pesar de sus múltiples detractores, desde su nacimiento se han esgrimido a favor de estos pactos argumentos muy importantes; tanto de respeto a la autonomía de la voluntad -reconocida a toda persona-, como, y principalmente, de orden económico y sociológico, resaltando su cooperación a la conservación generacional íntegra e indivisa del patrimonio familiar.
En territorio vasco, la admisión y regulación de la sucesión contractual no ofrece dudas. Es la foralidad de francos, concedida por reyes o señores a núcleos urbanos de Hego Euskal Herria, la que, confiriendo a partir del siglo XIII un estatuto privilegiado a las villas vascas, al objeto de repoblarlas, provoca que la Tierra Llana se dote de textos jurídicos que plasmen por escrito el Derecho consuetudinario de la tierra. Guiados por el propósito de mantener vivo el Derecho propio de la Tierra Llana, se promulgan, en Bizkaia, el Fuero Viejo de 1452, el Fuero de las Encartaciones de 1503 y el Fuero de Durango [de fecha desconocida]. Convive el "viejo" ordenamiento, aplicable a la Tierra Llana de la Bizkaia nuclear, junto al Fuero encartado y al durangués, hasta que en 1574 se produce la fusión de los tres enclaves territoriales en el seno del Fuero Nuevo de 1526. El Fuero de Ayala de 1373 y el Fuero General de Navarra de 1394 son, asimismo, exponentes de dicha foralidad vasca proclive a regular la sucesión paccionada como mecanismo de ordenación sucesoria. También los guipuzcoanos la emplearán en la práctica jurídica a tal efecto, pero no contarán con un texto foral como el resto de los territorios.
En el seno del Derecho pirenaico, nuestros textos forales ofrecen una coherente y cohesionada solución a la principal demanda de los vascos que viven sumergidos en un sistema económico de mero auto-abastecimiento: la indivisibilidad del patrimonio familiar, de la que depende, ciertamente, la supervivencia del grupo doméstico extenso que se asienta sobre aquél. El núcleo familiar se presenta, hasta bien entrado el siglo XX, como unidad de producción y consumo: la tierra y los elementos anejos a ésta constituyen, en esencia, la base económica del grupo doméstico que viven en ella. El caserío familiar se configura como el 'centro de operaciones' de la singular sociedad que gira en torno a él, entendiendo por tal a todo el complejo de la explotación agrícola, ganadera o artesanal destinada a procurar el sustento de los miembros de la unidad familiar que depende de ella. La integridad e indivisibilidad de la explotación familiar se convierte, así, en una imprescindible garantía para la supervivencia del grupo doméstico, permitiendo que la casa permanezca incólume ante la escalonada subrogación que se produce en la persona de su titular. La profunda imbricación de la moral cristiana en las relaciones personales y sociales de los infanzones a lo largo de los siglos promueve la configuración del matrimonio entre el hombre y la mujer como óptimo modelo familiar: proliferan las alianzas y los pactos inter-familiares que buscan la unión de dos casas a través del enlace de dos de sus miembros, ofreciendo una íntima conexión entre la propiedad, la familia y la sucesión.
Atendida la imperiosa necesidad de valerse de mecanismos jurídicos que procuren el traspaso sucesorio íntegro e indiviso de la casa y sus pertenecidos, permitiendo la gradual y progresiva cesión de la jefatura familiar en favor del instituido y su consorte, a la sombra del sistema de sucesor único, los ordenamientos forales vascos ofrecen al de cuius, frente al testamento unipersonal y al mancomunado, la posibilidad de "dar" y "donar", "todo lo suyo" a uno sólo de sus sucesores forzosos, en un claro ejercicio de la libertad distributiva que le es conferida (capítulos 104, 106, 112, 125 y 136 FV; leyes XI, XIII y XVII, título XX, FN). En el marco de un soporte negocial mortis causa de carácter unitario, y ante la falta de una categoría jurídica propia que la identifique, la sucesión contractual es canalizada mediante fórmulas donacionales que exceden, con creces, su significado literal: los "donatarios" reciben la calificación de "herederos" (capítulo 109 FV) o "succesores en vida" (ley II, título XXIII, FN); es la "herençia" del "donante" la que se constituye en objeto de transmisión (capítulo 115 FV; ley I, título XXIII, FN), cuya eficacia pende, además, de la no premoriencia del instituido sin dejar descendencia (capítulo 112 FV; ley XVII, título XX, FN). Si la naturaleza sucesoria de estas "donaciones" es puesta de relieve, con claridad, en numerosas disposiciones forales, idéntica afirmación ha de formularse en torno a su carácter contractual, evidenciado merced al empleo del término "contrato" (ley II, título XXIII FN), en alusión a los capítulos maritales que otorgan los contrayentes y sus respectivas familias. Es la confirmación del "casamiento" del "donatario" como único móvil expresamente confesado para la materialización de las referidas "donaciones" (capítulos 108, 136, 182 y 183 FV; leyes I, II y III, título XXIII FN), junto a la habitual modalización del nombramiento efectuado en favor del instituido a través de la carga de alimentar a los "donantes" que se desprenden en vida, aunque formalmente, de todo o parte de su patrimonio, el dato que viene a avalar la perspectiva sucesoria y contractual de estos soportes negociales.
A diferencia de los negocios sucesorios de última voluntad, las figuras donacionales que los textos forales vascos regulan, como canal jurídico de la ordenación paccionada del fenómeno sucesorio, se caracterizan por la vinculación que generan entre las respectivas voluntades de los otorgantes, vetando, al amparo de su 'irrevocabilidad', la posibilidad de que cualquiera de ellos ponga fin, arbitraria y unilateralmente, al acuerdo alcanzado. De ahí que los textos vascos se encarguen de precisar e individualizar aquellos supuestos excepcionales en los que el contrato sucesorio pierde, o puede perder, su eficacia. En el marco de la resolución contractual, todos los ordenamientos analizados apuestan por disolver, ipso iure, el vínculo generado entre los contratantes cuando el instituido fallece sin dejar descendencia (capítulo 112 FV; ley XVII, título XX FN), operándose la reversión, en favor de los instituyentes, de los bienes transmitidos a aquél en virtud del pacto. Junto a la hipótesis descrita, no obstante, los textos forales vizcaínos contemplan la posibilidad de que sea el instituyente el que revoque la designación sucesoria materializada en favor del instituido atendida su ingratitud (capítulo 115 FV; ley XXII, título XXXIV FN). El Fuero de 1526 impone al instituido, además, el cumplimiento forzoso de la carga de alimentos asumida merced al pacto, facultando al de cuius, ante la negativa del obligado, para revocar la designación y atribución sucesoria efectuada en su favor (ley VIII, título XVII FN).
A mediados del siglo XX, y a la luz de una reducida dosis de desarrollo normativo, una nítida tendencia minimizadora caracteriza, por el contrario, la parca regulación que los Proyectos de Apéndice de 1900 y 1928 y el texto compilado vizcaíno-alavés de 1959 brindan a la sucesión contractual. El legislador navarro confeccionará, por su parte, en 1973, el vigente Fuero Nuevo de Navarra, admitiendo y regulando la sucesión contractual en coherencia con sus precedentes normativos. Gipuzkoa continuará, asimismo, sin soporte legal alguno que plasme, por escrito, la constatada utilización de la sucesión paccionada como instrumento de ordenación sucesoria al servicio de la integridad e indivisibilidad generacional del patrimonio familiar. Este escenario normativo se altera, de manera significativa, con la promulgación de la Constitución Española de 1978 y merced a la letra de su artículo 149.1.8ª, permitiendo que el Parlamento Vasco apruebe, en 1992, la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco, reformada para Gipuzkoa, mediante la Ley de 16 de noviembre de 1999. El escenario jurídico-legal que, en la actualidad, acota la regulación de la sucesión contractual en Euskal Herria, se compone, por tanto, de dos textos: La LDCF de 1992 -pendiente de reforma- [para Bizkaia, Gipuzkoa y Ayala] y el Fuero Nuevo de Navarra de 1973.