Concept

Derecho vasco

Siendo especialmente difícil responder a la pregunta sobre la definición o concepto del derecho, en lo que se refiere al derecho vasco nos lleva a un espacio complejo de imaginar.

Si debido a que las preguntas y las respuestas dependen del sujeto y de la cultura a la que pertenece el sujeto, dichas preguntas y respuestas sobre el concepto del derecho son subjetivas, en lo que refiere al derecho vasco, hay que añadir una premisa o postulado ideológico-metodológico al planteamiento general: definir el significado que se le quiere dar mediante el adjetivo vasco.

Antes de nada, nos hemos referido a este tema (parte I). A continuación, nos encaminaremos en la obtención de un concepto de derecho, donde nos encontraremos con el discurso universal, o al menos con un concepto que es utilizado y aceptado por la cultura Occidental (parte II), de mano de una serie de teorías contemporáneas referentes al derecho. Finalmente, aprovechando la contribución que han realizado las ciencias sociales y las filosofías analíticas con respecto a la idea de derecho, nos volveremos a acercar más frescamente a la cuestión del derecho vasco, proponiendo un proyecto de análisis.

Caben diferentes puntos de vista, en este acercamiento al derecho vasco: un punto de vista podría ser estudiar el derecho vasco partiendo desde la historia del derecho: el derecho resultante al emerger y desarrollarse históricamente las instituciones publicas vascas, partiendo de la Edad Media hasta la actualidad, con ciertos paréntesis eventuales. La próxima dificultad la encontramos en la definición de las instituciones "vascas": Puede que el derecho haya surgido en el País Vasco, pero nuestras tierras y nuestro pueblo han vivido una división institucional y de estatus permanente: habría que recopilar los resultados de las instituciones regionales, Juntas Generales y Diputación y normas del Reino de Navarra (a ambos lados de los Pirineos). Es discutible la posibilidad de que jamás haya existido una unión de todo el conjunto del País Vasco en lo que se refiere al derecho. Otro punto de vista se centrará en el derecho realizado en lengua vasca con la intención de realizar una distinción, o quizá se centre en las palabras de origen vasco que salpiquen los textos de derecho escritos en lengua extranjera. Sería una investigación escasa en fuentes y material, hasta que el euskara se convierte co-oficial.

Tal vez, con la intención de alejarse de dicha oficialidad, el antropólogo del derecho estudiará las costumbres: las costumbres que se han desarrollado en las diferentes regiones en el País Vasco y las semejanzas características que con frecuencia muestran, así como, el modo en el que dichas costumbres atraviesan el derecho de la ley: procurarán explicar la causa creativa y los objetivos de esas costumbres. No faltará quien la atribuya a una filosofía más especulativa o a una concepción popular del derecho natural, esa será el caso de los seguidores de von Savigny, quienes postularán el instinto de derecho del pueblo: el derecho vasco consistiría en ese instinto, un instinto de equidad y justicia que se crea en el País Vasco a consecuencia de una convivencia social, un instinto que busca reconocer la libertad, la igualdad y lo perteneciente a cada individuo; Como dijera Galíndez, Juntas y Caserío. Son diversas las fuentes disponibles para investigar este instinto: estudiar partiendo de la semiótica y la hermenéutica el punto de vista que se esconde tras las costumbres (Weltanschaung), los cuentos, los mitos, la literatura oral -bertsolarismo y narraciones de leyendas, los testos escritos -jurídicos, religiosos y comunes-, las novelas y tantos otras fuentes con la intención de derivar un sentido de justicia, quizá dado de la mano de alguna teoría de la Justicia. John Rawls, en su primer libro de la Teoría de la Justicia, ha explicado los pasos a seguir y las herramientas a utilizar en esta investigación, a pesar de que él no las empleé (véase la colección klasikoak.com).

Finalmente cabe mencionar un punto de vista que compara el derecho y el estado, según el cual, hablar de derecho consiste en hablar sobre la producción jurídica de una región: las normas de derecho foral aprobadas en el campo privado (principalmente en lo referente a la hacienda) o las normas legales y regímenes especiales que se desarrollan en el campo público, asimismo, las normas forales dependientes del concierto económico. En ese sentido, se dudaría sobre la posibilidad de que el derecho Navarro perteneciese al derecho vasco.

Sin embargo, seguramente, desde estos puntos de vista se negará que, esos supuestos derechos vascos que se pueden identificar siguiendo los métodos históricos, antropológicos y lingüísticos, constituyan sistema jurídico alguno. A lo sumo, constituirían un subsistema del derecho vasco. En ese sentido, nos es más fácil hablar sobre el derecho escocés Scots law que sobre el derecho vasco: la cuestión no es que se encuentren peculiaridades en algunos aspectos del derecho, en Escocia existen un sistema jurídico pleno, con sus leyes, con sus propios tribunales, abogados y jueces con sus respectivos títulos; al fin y al cabo, un derecho autónomo. Cierto es que en algunos casos, el derecho que esta en vigor en Escocia es el derecho administrativo del Reino Unido, o son, dependiendo de la competencia, leyes aceptados por el Parlamento británico, o puede ser el derecho de la Unión Europea (pactos y reglamentos), pero, eso es algo que actualmente ocurre en todos los derechos, y se relaciona con las cuestiones de pluralidad y diversidad.

Después de exponer estos puntos de vista, conviene recordar la figura de Jesus de Galindez. Ya que tal y como explicaba en el libro El Derecho Vasco (Buenos Aires, 1947), el derecho vasco se encuentra dividido por dos instituciones jurídicas autóctonas, el derecho público por un lado y el derecho privado por otro: Juntas Generales y caserío. Dicho de otro modo: democracia en el ámbito público y centralidad familiar en la vida social. Todo lo demás estaría en un segundo plano. A pesar de ser discutible, podría ser una buena opinión como síntesis del peculiarismo vasco, y sobre todo, como indicador de las reestructuraciones históricas que se realizan en torno al derecho vasco. Nos atreveríamos a afirmar que el Derecho no ha tenido un peso destacable en el marco del imaginario del universo vasco. Para encontrar juristas vascos que han realizado aportaciones en el ámbito del derecho, hay que señalar la figura de Francisco de Vitoria en el derecho internacional, y a René Cassin en el ámbito de los derechos humanos. Lo mismo se puede decir de Martin Azpilikueta, contemporáneo de Vitoria: Sus aportaciones más conocidas las encontramos en el canon de derecho y en la economía de inicio. Si tenemos en cuenta la importancia que tuvieron los secretarios, letrados y escribanos vascos en el coro de Castilla y en la Corte Real de España, se hace extrañar la inexistencia de escuelas o movimientos relacionados con el derecho. Tampoco se puede decir que la razón se deba a la falta de universidades. Históricamente en la Universidad de Oñate han existido escuelas de derecho, sobre todo en los siglos XVII-XVIII. Por lo tanto, se puede considerar que en cierto modo las intenciones del creador de Mercado Zuazola quedaron desvanecidas. Pero, parece ser, que algo han dejado, con respecto a la conceptualización del derecho.

Algo parecido se puede afirmar respecto a la Universidad de Deusto: difícilmente hallaremos el punto de vista del derecho vasco. La Universidad de Deusto ha tenido notoria influencia en la formación de la elite español del siglo XX, y a pesar de que se impartieron las materias de economía y derecho, parece que tanto el pragmatismo como el instinto práctico han prevalecido siempre : los profesionales de origen vasco han sido más prácticos que teóricos o analistas, y en todo caso, la carrera de derecho nunca ha sido la primera opción. Salvo unas leves excepciones que se dan en la República no tuvo continuidad, y se ha tenido que esperar hasta que la universidad vasca, derivada de la oficialidad del euskara, haya dado los primeros frutos. Aun así, el derecho que se desarrolla es el derecho extranjero, a pesar de que se desarrolle en vasco. Se observan los primeros intentos al respecto, con objetivo de hacer una reflexión en torno al derecho vasco o al derecho en general. En los nuevos currículum se incluye el derecho vasco y su historia, asimismo, los intentos de actualizar el derecho vasco privado también comienza a dar sus frutos.

Se han realizado tantas teorías sobre la idea y el concepto del derecho, que resulta inútil dar explicación de cada teoría; más aún, hacer un intento de teoría combinada, o procurar establecer un mínimo común, dando pie al sincretismo. La reglamentabilidad es una de las principales características del derecho. Esta claro que el derecho no es el único sistema de las normas; ahí están la moral o la misma política, pero el derecho es un sistema de normas especialmente institucionalizado o desarrollado. Las normas jurídicas pueden tener diversas fuentes u orígenes, pero detrás de cada una se esconde una práctica social. Según MacCormick, el derecho es un ordenamiento normativo institucional.

Actualmente, la fuente paradigmática del derecho es la ley, entendida en su más extenso sentido. Junto a estas normas escritas, encontramos también normas no escritas: las costumbres -la fuente principal de derecho históricamente y que todavía, hoy por hoy tanta influencia tiene- y los principios generales de derecho que tanta dificultad nos entraña identificar. La identificación se convierte en uno de los quehaceres principales del derecho o sistema de normas, pues, supone que sabemos que norma le corresponde a un derecho concreto y cuando se da por válida una norma. La validez de la norma o su misma existencia son problemas semejantes.

Pero la identificación, además de una labor jurídica es también una práctica social, y esa realidad no es neutral: los juristas, propondrán nuevas normas siguiendo unas determinadas pautas, normas, que más tarde aprobarán formalmente aquellos que elaboran las normas. Igualmente, clasificar y establecer las normas creadas según el sistema es tarea de los juristas, aplicando para ello, pautas de conocimiento y reconocimiento, y técnicas de interpretación especiales. Por tanto, las prácticas de los juristas dan unidad -ser una unidad y ser unitario- al derecho. El derecho no se crea o configura como un sistema; se sistematiza gracias a la práctica social; sin embargo, hay que entender el derecho como un sistema. Por consiguiente, nos es indispensable analizar la práctica social si queremos entender el derecho, y actualmente no podemos entender el derecho sin valorar la labor que vienen realizando los juristas.

Uno de los corrientes más eficientes para distinguir el derecho es el iuspositibismo. Según ello el derecho son normas establecidas, normas tomadas siguiendo procedimientos formales necesarios que se validan según meras pautas de derecho, sin dirigir el rumbo a ninguna pauta moral o política. Sin duda la clave esta en las pautas: la validez del derecho la puede imponer únicamente el derecho conforme a una norma jurídica particular; ¿Pero como decidiremos la validez de esta otra norma de derecho? El positivismo rechaza pautas de otro nivel o ámbito, como la ética, la religión o la política: no hay que ir más allá del derecho con el objetivo de conocer el derecho y/o decidir sobre la valides de sus normas. Otra cosa es que el derecho positivista cite expresamente ciertas pautas moral o políticas como medición de su validez; entonces se convierten en pautas de derecho dentro del sistema que adquiere: de tal modo suelen ser las putas constitucionales, aún siendo ideológicas, no dejan de ser jurídicas desde el punto de vista positivista. Pero la pregunta es obligatoria: ¿Por qué se recogen dichas pautas ideológicas? Tomemos los Derechos Humanos: Se recogen en la mayoría de las constituciones de los estados. Las constituciones de los estados, a veces, hacen sus propias listas; en otros casos, se derivan de reivindicaciones internacionales o exigen interpretarse conforme a estas. Cuando ocurre eso surge la siguiente cuestión: si no se recogiesen en un derecho, si un derecho no reconociese formalmente los Derechos Humanos, ¿Se podría decir, de todas maneras, que son derecho? Si respondemos positivamente, esta claro que nos alejamos de los puntos de vista del iuspositibismo.

Sin embargo, según la corriente o corrientes del iusnaturalismo, para ser derecho, es indispensable recoger pautas ideológicas de este tipo: si un derecho positivo no cumple ciertas condiciones en cuanto al contenido, como por ejemplo, no cumplir algunas normas morales, no será válido; tal vez, los juristas y los operadores obedecerán por regla general, pero eso no le atribuye validez: se da, a veces, la circunstancia de que sin cumplirse ciertas normas jurídicas se mantiene la validez; eso no puedes ser rechazado por el positivismo pero cabe cuestionarse la causa de dicha validez. El iuspositivista dirá que son válidos debido a que se han aceptado por necesarias normas de derecho, y que no han sido derogados o invalidados implícitamente por otras normas: el las colecciones de derecho constan como derecho establecido. El Iusnaturalista dirá que son válidos por ser justos y buenos; de hecho, se aceptaron por ser buenas, pero si en contra de los requerimientos morales se aceptasen las normas jurídicas, aún siguiendo los procedimientos oportunos, esas normas no serían válidas en cuanto a su vigorosidad. En este sentido surgen los intentos de unir iusnaturalismo y iuspositibismo, con la teoría de Ronal Dworkin, con la nueva senda de Robert Alexy (The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism, OUP 2002) o con los últimos escritos de Neil MacCormick (Institutions of Law, Oxford 2007) como testigos, es en el mismo concepto de derecho donde se sitúa la búsqueda de la justicia; el derecho para que sea derecho necesita de esa intencionalidad de buscar lo justo, sin duda conforme a una cierta concepción de la justicia, pero conlleva esa reivindicación, la intención de buscar la justicia. Lo conseguirá o no, cada cual hará la medición desde su propia perspectiva, pero necesita la pretensión de buscar lo justo. Es importante ser consciente de esa relatividad: cada cual tendrá sus pautas sobre la justicia o sobre la moral, y precisamente por eso es posible hacer una valoración moral en torno al derecho; es por eso lícito distinguir entre los requisitos que reivindica el derecho, lo que es el derecho y lo que debería ser el derecho: cual es la justicia que alimenta el derecho y cual debería ser la justicia del derecho; una vez más, nos encontramos con los postulados dictados por el iuspositibimo: la firme distinción entre lo que es el derecho y lo que debería ser, una distinción que tiende a involucrar al iusnaturalismo.

Ante estas corrientes el realismo jurídico propuso un punto de vista muy atrevido y sensato, incluyendo todos los problemas. El realismo propone observar que entienden por derecho quienes operan con el derecho, para así, alcanzar la clave de su validez: no se propone cuestionarse si una norma se encuentra en alguna fuente del derecho, es decir, dentro de un texto jurídico vigente (en una ley, en un reglamento); tampoco se cuestiona la posibilidad de que una norma jurídica pase o no un supuesto control moral; la verdadera pregunta es saber si en la práctica esa norma se sigue, si los jueces aplican dicha norma para resolver conflictos jurídicos y, preguntarse, de igual, manera sobre el significado que dan a la citada norma. El resto carece de valor a la hora de resolver su validez. Esta claro que una teoría tan atrayente no esta exenta de dificultades: ¿Por qué ha de aplicarla un juez? Precisamente porque es válida. Por tanto el hecho de que la aplique un juez no da validez a la norma; lo que sea hace es demostrar esa validez. Deberíamos además añadir que no existe derecho alguno sin la aplicación del juez, por consiguiente, los legisladores no hacen el derecho, si no las normas que configurarán el derecho, normas que una vez aplicadas por el juez se convertirán en normas jurídicas válidas. De todas maneras, las pautas realistas nos son de gran ayuda en cuanto a desenmascarar fuentes dudosas y las normas de las cuales derivan, del mismo modo que nos son útiles respecto a los principios, a las normas que mediante la interpretación derivan de las leyes y/o a las costumbres jurídicas.

Pero no se trata únicamente de analizar al papel que juegan los jueces en el derecho o en base a que resuelvan los conflictos. Al fin y al cabo, continuando por la vía realista, la principal cuestión gira en torno a saber como rigen las normas los comportamientos de las personas en la práctica, y conforme a que se deciden o resuelven los conflictos interpersonales; quizá se modelen según normas no oficiales, dejando a un lado los estados jurisdiccionales; ¿Y si las personas o los operadores jurídicos ignorasen las jurisdicciones? Según afirman los analistas de la diversidad jurídica, no son escasos este tipo de casos.

Por tanto, el derecho vasco vendría a cubrir todas las manifestaciones del espacio jurídico, todas las manifestaciones de derecho que se producen en el País Vasco; todas las normas jurídicas que surgen en el País Vasco, en las diferentes jurisdicciones y en los subgrupos sociales diferentes, no solo el derecho escrito y oficial, si no que también la práctica jurídica; no solo el derecho oficializado, también todas las manifestaciones que se puedan normalizar, las normas o prácticas que se establezcan respecto a los conflictos sociales y la convivencia.

El derecho es complejo en el País Vasco; se puede discutir el grado de diversidad que ostenta; la cual se desarrollará según la definición de diversidad jurídica. Según el origen y las fuentes, según los temas, según las competencias, según el punto de vista práctico, la opinión de la ciudadanía sobre el derecho es muy compleja, teniendo en cuenta, la configuración de los grupos de trabajo jurídicos, o sintetizando, teniendo en cuenta la misma cultura jurídica: los diferentes ordenamientos jurídicos que, según los principios de competencia, disponen cada uno su propio ámbito de aplicación y su propia problemática, son válidos de igual manera en todo el conjunto del País Vasco: el derecho foral, el derecho público vasco, el derecho administrativo español y el derecho privado español y el derecho penal, el derecho de las comunidades europeas, el derecho internacional. Si por diversidad jurídica se entiende el hecho de que en torno a una cuestión jurídica respondan más de un derecho, que haya diferentes derechos tribunales y que dichas respuestas sean incompatibles, tal vez la diversidad sea muy limitada. Pero si como diversidad jurídica se entiende como la identificación de respuestas jurídicas provenientes de diferentes fuentes que compiten entre sí, y que sobre todo, ante los conflictos dejan las puertas abiertas a una solución alternativa, tal diversidad es irrefutable: los fenómenos soft law, las normas tradicionales internacionales mercantiles, las normas sociales, las normas que encabezan diferentes ámbitos.

Vista la complejidad que adquiere el derecho en el País Vasco, cabe proponer una serie de temas o problemas, para determinar la característica o responsabilidad especial del derecho vasco. Quizá no exista un sistema jurídico vasco completo, dotado de unidad y autonomía, pero existen ciertas preocupaciones especiales de gran peso e interés en el País Vasco, y qué quizá poco a poco vengan a ser la semilla de la cultura jurídica vasca. No se trata de preocupaciones del derecho vasco, pero se trata, entre otras cosas, de una intención de aclarar las preocupaciones de la sociedad vasca mediante recursos jurídicos.

A continuación se exponen algunos: situación bilingüe, status cooficial de lengua minorizada y rol de derecho en lo referente al euskara; búsqueda de un status constitucional, negación del actual status constitucional español; una cultura gobernante que implica la necesaria cooperación entre los diferentes grados administrativos; una apuesta por trabajar a favor de un rol de regiones a nivel europeo, encaminándose a un tercer status especial; inquietud por afianzar la soberanía a nivel de impuestos con la intención de afianzarse en el contexto europeo; encontrar formulas adecuadas de relacionarse con el otro lado del límite fronterizo, con la intención de emprender un trabajo en conjunto entre todas las provincias vascas para mejorar los servicios de la población residente a ambos lados de la frontera; impulsar cooperativas y formulas sociales de economía; creación de un espacio de relaciones laborales; actualización de derechos civiles particulares, explorar formulas de cooperación y economía social; el daño social que han dejado la violencia y el terrorismo; intención de dar ayuda y solidaridad en torno al desarrollo internacional, etc.

Progresivamente se esta creando una cultural política, económica y jurídica en torno a estos temas y tal vez también se este creando simultáneamente una práctica social, que al cabo de unos años quizá culminen en el inicio del derecho vasco. De todas maneras, hay que decir que sin jueces vascos difícilmente se podrá desarrollar una cultura jurídica de este tipo. No existe poder judicial, y hasta que los jueces vascos sean mayoría en los juzgados y tribunales del País Vasco, será difícil que surja algo semejante desde el punto de vista sociológico. Los abogados, los juristas somos quienes debemos dar forma a la intención de crear una cultura jurídica vasca, y por tanto, un derecho vasco; no solo por el euskara, sobre todo, porque pueden ayudar a crear una sensibilidad especial respecto a todas esas preocupaciones y preguntas. Mientras tanto, no estaría de más, ir creando entre todas las entidades que puedan ayudar a crear dicha cultura jurídica vasca -Gobierno Vasco, Ararteko, Parlamento, Diputaciones y Juntas, Universidades, Eusko Ikaskuntza y entidades semejantes, Colegio de Abogados, jueces vascos- una Academia de Derecho: que pueda tener como objetivo, la historia, la práctica jurídica, la tarea de la costumbre, la actualización de los derechos históricos; sistematizar los derechos forales...