A modo de sitio común de la competencia legislativa civil, el artículo 149.1.8º establece la competencia exclusiva estatal sobre legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.
En primer lugar, hay que atender a la expresión legislación civil. Aunque no se puede identificar legislación civil con Código Civil, sí pueden entenderse comprendidas dentro de su alcance aquellas materias reguladas por el Código Civil no incluidas ni en el artículo 148 ni en el 149 CE. Luego, cuando la norma constitucional se refiere a Derechos civiles forales o especiales deben entenderse incluidas, según la doctrina del Tribunal Constitucional, tanto las normas escritas recogidas en las Compilaciones como las de origen consuetudinario.
Una cuestión especialmente importante para el territorio vasco es la expresión allí donde existan, porque cada territorio histórico tiene su propio sistema civil e incluso los territorios de Araba y Bizkaia se fragmentan en porciones con diversos tratamientos de Derecho civil. Para comprender su significado debe examinarse la existencia tanto temporal o de vigencia, como espacial o territorial. Siguiendo la interpretación más amplia, puede pensarse que dicha expresión no significa vigencia actual sino que incluye también la pretérita; y que territorialmente aparece vinculado a toda la Comunidad Autónoma como entidad titular de la competencia. Por su parte, la interpretación más estricta entiende que la existencia significaría vigencia actual y, además, el adverbio allí indica el trozo de territorio o comarca donde efectivamente está vigente. En su determinación, el Tribunal Constitucional opta por una postura intermedia entendiendo el adverbio allí como relativo a cada Comunidad Autónoma, de modo que ésta puede legislar sobre Derecho civil siempre que en todo o en parte de su territorio hubiera uno vigente, sin tener que limitarse al ámbito territorial en que lo está. Para defender tal posición, el Tribunal argumenta que el artículo 149.1.8º introduce una garantía de la foralidad civil mediante la autonomía política y que dicha garantía no se cifra en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos Civiles forales o especiales, sino en la previsión que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para la conservación, modificación y desarrollo de su Derecho Civil.
Una vez determinadas la vigencia y el ámbito territorial, la cuestión trascendental es delimitar los conceptos de conservación, modificación y desarrollo, porque son los que dan positivamente la medida y el límite de las competencias atribuidas y ejercitables, conforme a los que hay que apreciar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas dictadas por el legislador autonómico en este ámbito. El significado de los términos conservación y modificación no ha planteado problemas insuperables de entendimiento; no así la palabra desarrollo, que constituye el camino para que la acción legislativa de las Comunidades Autónomas haga posible el crecimiento orgánico y vital del Derecho Civil autonómico. En este sentido, hay que recordar que el reconocimiento del Derecho Civil autonómico no se basa en la valoración que demandan los respectivos intereses de las Comunidades Autónomas como entidades territoriales en que se organiza el Estado, sino que únicamente persigue garantizar determinados Derechos civiles vigentes en ciertos territorios. De este modo, la competencia autonómica civil del artículo 149.1.8º debe entenderse por referencia al Derecho foral o especial en su conjunto y no sólo a instituciones civiles forales concretas. Siguiendo esa línea, el Tribunal Constitucional entiende que la competencia autonómica civil no debe vincularse rígidamente al contenido actual de las Compilaciones u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral; de ese modo, el crecimiento hacia materias conexas con las ya reguladas por el propio Derecho vigente propicia una ampliación del Derecho civil autonómico propio, aunque limitadamente.
Sin embargo, la disposición constitucional prevé una regla de reserva de determinadas materias, en todo caso, en favor del Estado: las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver la los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho. La expresión en todo caso sirve de argumento para defender que las Comunidades Autónomas pueden legislar sobre cualquier materia civil no incluida en ellas porque la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se circunscribe sólo a las materias enumeradas en este inciso; es decir, supone, a contrario, la permisión para las Comunidades Autónomas de desplegar sus competencias estatutarias en el desarrollo del Derecho civil autonómico hacia todo el campo no cubierto por aquellas específicas reservas, por ajena que fuera la legislación a introducir al ámbito regulado, cuando entró en vigor la Constitución, por el respectivo Derecho civil. Sin embargo, el Tribunal Constitucional expresa rotundamente una postura contraria a tal interpretación.
El precepto constitucional, además, aunque se refiera primordialmente a la legislación civil, incluye tres materias que, académicamente, no conciernen al Derecho Civil: la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, la determinación de las fuentes del Derecho y las normas para resolver los conflictos de leyes. Las dos primeras corresponden a la Teoría del Derecho y al Derecho Constitucional, y la tercera al Derecho Internacional Privado.
Los territorios vascos peninsulares habían conservado sus normativas civiles y, tras la codificación del Derecho común, estos sistemas jurídicos habían sido actualizados por el Estado mediante el sistema de Compilaciones. La posibilidad normativa que concede la Constitución a las Comunidades Autónomas con Derecho civil foral o especial, para tener virtualidad, debe recogerse en el respectivo Estatuto de Autonomía que, a su vez, se elabora con distinto alcance dependiendo de la vía de acceso a la autonomía. De este modo, el Estatuto de Autonomía de Euskadi o País Vasco se aprueba por la vía del artículo 151.2 y Disposición Transitoria 2ª CE y asume inicialmente la competencia para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios Históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia.
Las Comunidades Autónomas que aprobaron sus Estatutos por la vía del artículo 143 CE no podían, en principio, asumir la competencia legislativa civil del artículo 149.1.8º CE porque sus capacidad competencial se restringía al artículo 148 CE. En tal situación se encuentra Navarra, aunque puede justificar sus competencias legislativas civiles poniendo en relación el artículo 2º de la Ley Orgánica de autonomía con la Disposición Adicional primera de la Constitución referida al amparo y respeto de los derechos históricos de los territorios forales. Se trata de un argumento técnico endeble, pero políticamente suficiente. En suma, la Comunidad Foral asume la competencia exclusiva en materia de Derecho Civil Foral de modo que la conservación, modificación y desarrollo de la vigente Compilación del Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra se llevará a cabo, en su caso, mediante ley foral. Dando por sentada dicha competencia, se ha procedido con posterioridad a desarrollar la actividad legislativa en ejercicio de la competencia estatutaria sobre Derecho Civil con la promulgación de la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, por la que se modifica la Compilación de Derecho civil foral o Fuero Nuevo de Navarra.
La que menos ha legislado por esta vía ha sido la Comunidad Autónoma del País Vasco ya que sólo ha dictado la Ley 3/1992, de 1 de julio, modificada por la Ley 3/1999, de 16 de noviembre, en lo relativo al Fuero Civil de Gipuzkoa. En este sentido, parece oportuno y conveniente recordar la principal peculiaridad de este Derecho Civil Autonómico en lo referente a su ámbito territorial y competencial, al ser un rasgo diferenciador respecto de otros territorios que han mantenido su Derecho Civil propio. Las Provincias Vascongadas han mantenido históricamente sus propias instituciones, públicas y privadas, diversas en régimen. Como consecuencia de un complejo desarrollo histórico-político, el régimen jurídico-privado vasco aparece fragmentado territorialmente. Es por ello que el Estatuto de Autonomía del País Vasco se refiera al Derecho civil foral propio de los territorios que integran el País Vasco. Refleja uno de los problemas que presenta el Derecho civil vasco: la diversidad de regímenes civiles de los distintos territorios históricos a efectos de regular el Derecho Civil. A raíz de ello, se plantea la cuestión de determinar el sujeto titular de la competencia legislativa civil. Según se desprende del modo de actuación elegido a posteriori, se ha entendido que es labor de cada territorio y, en definitiva, de la Junta General correspondiente, decidir sobre la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil propio de su ámbito territorial. De todos modos, se consideró que promulgar leyes separadas para cada territorio histórico suponía una anomalía injustificada, de forma que, en definitiva, los diversos proyectos de las Diputaciones Forales aprobados por las Juntas Generales se recopilan y refunden en la mencionada Ley que consta de un Título Preliminar común y tres libros, cada uno referido a un Territorio Histórico. Una Ley que, a efectos formales, es promulgada por el Parlamento Vasco en razón de que los Territorios Históricos no tienen competencia para dictar normas con rango de ley, abstracción hecha del carácter de las Normas Forales dictadas al amparo de las competencias exclusivas otorgadas por la Ley de Territorios Históricos, que curiosamente no menciona la competencia en legislación civil.
Ciertamente, no era esa la única posibilidad viable de política legislativa. El Parlamento Vasco podía haber optado por promulgar de modo uniforme para toda la Comunidad Autónoma el ordenamiento civil pertinente, porque, conforme al Estatuto de Autonomía, el poder legislativo común de los tres territorios tiene plena legitimidad y autonomía para dictar leyes civiles que configuren un verdadero Derecho Civil Autonómico del País Vasco y, de se modo, utilizar el Derecho Civil como instrumento de cohesión interterritorial, lo que no supone prescindir de los precedentes forales. Se acepta pacíficamente que legislar supone, necesariamente, innovar; y lo que no puede negarse es la capacidad competencial del legislador vasco para integrar en una unidad legislativa, mediante el desarrollo y la actualización, el régimen de las instituciones civiles vascas. Como la realidad es tozuda y la sociedad moderna no justifica diferencias sustanciales en comunidades relativamente pequeñas como la vasca, seguramente será inevitable la tendencia a una unidad armónica del régimen civil vasco, tal cual sucede históricamente en otras Comunidades Autónomas que cuentan con un Derecho civil autonómico común.
En la perspectiva sustancial de la Ley, se trata de una regulación muy ligada, todavía, al ámbito rural y agrario que, a pesar de su importancia social, aparece alejada de la situación social y económica actual de las tierras vascongadas; y muy lejos aún del tratamiento que precisa un sistema o corpus jurídico civil perfeccionado, completado y ajustado a las necesidades reales del momento histórico actual. Tal vez sea consecuencia de que la materia civil sea tratada en sede parlamentaria como una cuestión ajena al debate político y de carácter netamente técnico. Manifestación de ello es que la elaboración del citado texto legislativo no se desarrolle en la sede de su aprobación, sino en el seno de cada Territorio Histórico sin directrices nítidas y definidas de política legislativa.
Por su parte, en Navarra la Compilación de Derecho Civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra promulgado por Ley 1/1973 vino a recoger el Derecho Civil de Navarra en aquel momento vigente conforme a la tradición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes. Conforme a la misma, tiene regulada la mayor parte de la materia que tradicionalmente abarca el Derecho Civil: personas, derechos sobre bienes, obligaciones civiles, familia y sucesiones. Las modificaciones posteriores obedecen únicamente a la necesidad de ajustar sus disposiciones a los principios de reforma del Código Civil en materia de capacidad de la mujer casada (Real Decreto-Ley de 26 de diciembre de 1975) y a la mayoría de edad (Real Decreto-Ley de 5 de diciembre de 1978), y a los nuevos parámetros constitucionales y a la nueva realidad social de Navarra (Ley Foral 5/1987).
El desarrollo legislativo de esta competencia integra lo que los civilistas han venido denominando Derecho Civil Foral porque, en suma, la Constitución respalda la subsistencia y modernización de los Derechos Civiles propios de regiones que ya tenían tal singularidad, cuya vigencia se ha mantenido en razón del devenir e incluso contingencia histórica, y que después se integran o se organizan en Comunidades Autónomas. Se trata de un modelo que discrimina entre las distintas Comunidades Autónomas en razón de la distinta capacidad de desarrollo del Derecho Civil, no sólo entre las regiones que compilaron su Derecho foral y el resto, sino incluso entre las propias comunidades de carácter foral dependiendo del nivel de regulación operada en fases históricas anteriores.