La peculiaridad de la foralidad pública vasca y navarra ha mantenido una constancia histórica y común más que patente en los textos normativos y constitucionales 1. Una de sus manifestaciones más relevantes es, precisamente, la figura del denominado "pase foral", como figura propia del Derecho Público en Euskal Herria, manifestación inequívoca de nuestros Derechos Históricos (DD.HH.) y, en suma, forma de corrección o resistencia frente a los ejecutivos por parte de las Juntas Generales de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa, así como por la Diputación del Reino de Navarra.
En origen, el antecedente histórico del "pase foral" se sitúa en Castilla según GÓMEZ RIVERO. Según este autor, es a partir de las Cortes de Burgos de 1379, Briviesca 1387 y de la Pragmática de Enrique III de 1397 cuando se generaliza el no cumplimiento de las disposiciones de gobierno contrarias a Derecho (se dice obedecer pero no se cumple). Se trataba, en suma, de una suspensión de la aplicación de la normativa hasta que se produjera una resolución sobre el conflicto.
Con la vinculación vasca a la Corona de Castilla en los siglos XIII y XIV, Castilla influye decisivamente en el Derecho de los territorios vascos. A causa de ello, se trasvasa la fórmula de "obedecer, pero no cumplir". Así se recoge, inicialmente en el Fuero Viejo de Vizcaya de 1452 (Ley XV), en el Fuero Nuevo de 1526 ("no cumplimiento de cartas "desaforadas") o en la Nueva Recopilación de Fueros de Gipuzkoa en 1696. En Navarra, el derecho de sobrecarta ejercido por el Consejo Real se va limitando desde 1556. Es en la primera mitad del siglo XVII cuando surge el "pase foral" como fórmula de conocimiento que debe tener la Diputación del Reino sobre cualquier disposición con anterioridad a que el Consejo Real pudiera ejercer su "sobrecarta". En Álava, la plasmación real del "pase foral" no se produce hasta el siglo XVIII (Real Cédula de 1703). Para el propio GÓMEZ RIVERO, la figura da comienzo a su iter histórico en Gipuzkoa en la Ordenanza de la Junta General de Usarraga de 1473, estipulándose que Gipuzkoa no cumplirá ninguna disposición real que constituyera "desafuero" o "contrafuero".
Según la expresión juntera, el "pase foral" es la "llave maestra de los fueros" para preservar el Derecho vigente en cada territorio foral, con posibilidad abierta de recurso contra cualquier disposición contraria al Derecho de las provincias vascas.
Para el propio GÓMEZ RIVERO, la abolición del "pase foral" comienza a consumarse con la crisis del Antiguo Régimen en Euskal Herria. En el caso de Navarra, una Real Orden de 14-5-1829 suprime el "pase foral", al dar prioridad de ejecución a todas las cédulas y órdenes en beneficio de la Monarquía y por encima de cualquier fuero navarro. La Diputación se opuso a dicha Real Orden y solicitó a la Reina la revocación de la misma. La desaparición definitiva del "pase" se consuma con la Ley de Fueros de 1841. En Alava, Bizkaia y Gipuzkoa la prerrogativa se eliminó igualmente en 1841, mediante Orden de la Regencia Provisional de 5-1-1841, según la cual el pase foral era:
"depresivo de la potestad de las Cortes, de la autoridad del Gobierno Supremo, de la fuerza de la cosa juzgada y de la independencia de los tribunales".
En respuesta a lo anterior, el 26-1-1841 se reunieron en Bergara las tres Diputaciones Forales tras lo cual se acordó remitir a la regencia unas alegaciones al respecto, entregándose el escrito al General Espartero el 11-2-1841, que llegó a tildar la cuestión de "ridícula". Aquella Orden trajo consigo una gran agitación social y política en el país, al intuirse en todo ello una erosión constante de los Derechos Históricos. Finalmente es el artículo 8 del Decreto de 29-10-1841 el que afirma literalmente que:
"las Leyes, las disposiciones del Gobierno y las providencias de los tribunales se ejecutarán en las provincias Vascongadas sin ninguna restricción, así como se verifica en las demás provincias del Reyno"
En 1978 la constitucionalización de los Derechos Históricos vascos puso de manifiesto algunas curiosidades, nada gratuitas al respecto. Así, LOPERENA 2, ha subrayado la similitud entre la Disposición Adicional 1ª de la Constitución de 1978 y la Ley de 25 de Octubre de 18393. Si, como sostiene este autor, la Ley de 25-10-1839 confirma los fueros vascos y navarros a un tiempo y mediante un sistema absolutamente común, la DA 1ª ampara y respeta los Derechos Históricos de los citados territorios, llegando a constitucionalizar, con matices, el concepto mismo de "pase foral" en la actualidad. Como bien recoge LOPERENA,
"una remite a una futura ley su adaptación a los mínimos de uniformidad que exigía la Constitución, y la otra con distinta expresión contiene idéntica propuesta. No debe seguir confundiéndose actualización de los derechos históricos con puesta en vigor de normas o instituciones del Antiguo Régimen, ya que la actualización en 1839 y en 1978 implica, simplemente, la adaptación del autogobierno foral a los parámetros convivenciales e institucionales establecidos en la Constitución. Ello significa necesariamente que el desarrollo normativo de la D. Ad. 1ª. admite distintas opciones políticas, diferentes respuestas legislativas; así, los "derechos históricos" (salvado el núcleo irreductible que protege la garantía institucional de los mismos) podrán dar lugar a regímenes forales sustancialmente distintos con el transcurso del tiempo en virtud de las sucesivas actualizaciones" 4
Todo lo anterior contiene implicaciones jurídicas fundamentales a la hora de interpretar de forma actual y pragmática las diversas perspectivas y consecuencias prácticas del concepto de Derechos Históricos y, en su caso, del propio "pase foral" 5.
Adicionalmente, hemos de acudir de nuevo a la Constitución española vigente para reproducir el tenor literal de su Disposición Derogatoria Segunda enlazando la misma con cuanto precede. Afirma dicha disposición que:
"en tanto en cuanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogada la Ley de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.
En los mismos términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876".
Cuando la Disposición Derogatoria 2ª CE deroga directa y expresamente la Ley de 25 de Octubre de 1839 para Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, el constituyente deja entrever con suma facilidad cuáles son los prejuicios que posteriormente caracterizarán a los sucesivos gobiernos centrales en la interpretación de los regímenes autonómicos vasco y navarro, junto a los que también han caracterizado a buena parte del nacionalismo vasco en la interpretación llevada a cabo sobre las relaciones de los Territorios Forales con el Estado en base a la Constitución 6. Fruto de los mutuos desencuentros y de los prejuicios meritados nos encontramos, probablemente, ante una de las mayores paradojas en la historia del constitucionalismo español.
Si la Disposición Derogatoria 2ª CE deroga la Ley confirmatoria de Fueros de 1839, no hace sino contradecir directa y expresamente el reconocimiento de amparo y respeto de los Derechos Históricos forales que acomete la DA 1ª CE pocas líneas antes. La solución técnica es poco menos que incomprensible sin atender a los prejuicios políticos citados. Pero, además, la derogación antedicha sólo afecta a los territorios forales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, pues nada se dice de Navarra en dichas líneas. ¿Ha de entenderse en tal sentido que la Ley confirmatoria de Fueros de 25 de Octubre de 1839 se mantiene vigente para Navarra? ¿Una suerte de "pase foral al cuadrado para la Navarra constitucional contempóranea? Las respuestas jurídicas pueden ser muchas, si olvidáramos la reflexión política de desencuentros y vaivenes que marcan históricamente la realidad de la foralidad pública vasca hasta nuestros días. La misma polémica de desencuentros y prejuicios históricos se vio tristemente reproducida en el proceso constituyente con argumentos más políticos que jurídicos en la mayoría de los casos 7.
Desde mi punto de vista, los DD.HH constituyen la vía de tránsito lógica y racional del concepto histórico del propio "pase foral" a la implicación e integración constitucional de determinados territorios que mantuvieron a lo largo y ancho de ese iter un tracto voluntario e ininterrumpido de vocación política y jurídica pública. Lo común de ambas figuras es su naturaleza de pacto entre iguales a través de la historia. HERRERO DE MIÑON ha demostrado las fórmulas posibles de integración de foralidad y DD.HH en la realidad constitucional.
NIETO ARIZMENDIARRIETA afirma que:
"la foralidad, la primacía del Fuero como fuente jurídica, sólo alcanza naturaleza de rasgo diferencial cuando se contrapone, ya en la época moderna, con las nuevas categorías jurídico-políticas de Estado y de Soberanía. En la época medieval, por el contrario, la foralidad era el rasgo común de los ordenamientos jurídicos" 8.
Ha de bastar para introducir el estudio que nos ocupa la vuelta a principios del Siglo XIX, para comprender sin demasiado esfuerzo la distorsión sufrida por el concepto común foral que regía en España en dicha época, gracias al proceso de formación jurídica del Estado liberal 9. Las que fueran instituciones propias de nuestros territorios forales, sus exenciones fiscales y de deberes militares, sus especificidades aduaneras, algunas peculiaridades procesales y el Derecho Civil foral difícilmente podían ser entendidos desde las pretensiones de uniformismo del nuevo Estado liberal. La Ley de 25 de Octubre de 1839, la Ley Paccionada de 1841, la última guerra carlista del Siglo XIX y la Ley de 21 de Julio de 1876 marcaron el tránsito a un nuevo Siglo que volvió a reiterar los mismos choques y dificultades, que sólo fueron avanzando tímidamente a través de los pactos y acuerdos parciales que han marcado nuestra historia más reciente.
HERRERO DE MIÑÓN y T. R. FERNÁNDEZ, sostienen que los DD.HH. son bastante más que una mera suma aritmética de competencias e instituciones. De los ejemplos históricos de "pase foral" se concreta la existencia de un verdadero concepto político-jurídico preexistente incluso a nuestra realidad constitucional actual e inderogable por tanto de forma unilateral dada su naturaleza jurídica pactada o contractual 10.
El propio J. CRUZ ALLI, durante su intervención en el debate de la Comisión General de las Comunidades Autónomas durante 1994, alude implícitamente a esta figura con evidente carga política y jurídica. El entonces Presidente del Gobierno navarro hizo saber al Presidente del Gobierno central de las eventuales consecuencias de los ataques infligidos desde Madrid al pacto que implican los DD.HH para los Territorios Forales, implicados de forma común en dicho pacto y en el espíritu de soberanía compartida o "pase foral" que implican los DD.HH y su inderogabilidad unilateral.
En referencia a un conflicto de constitucionalidad suscitado por el ejecutivo estatal y por algún ejecutivo autonómico, contra determinadas aplicaciones competenciales navarras en desarrollo de los DD.HH de la DA 1ª CE, J. CRUZ ALLI sostuvo que:
"un hipotético (y siempre posible) pronunciamiento del Tribunal Constitucional favorable a la tesis que sostiene el Gobierno, señor Presidente, supondría plantear una gravísima cuestión de Estado, puesto que atentaría de forma radical y sustancial a la soberanía fiscal navarra, a sus derechos históricos y al modo en que Navarra se ha venido integrando dentro del Estado, y que ha venido siendo reconocido por los diferentes regímenes desde que se dicta la Ley Confirmatoria de los Fueros de 1839.
En tal supuesto, señor Presidente, la Comunidad Foral de Navarra no iba a estar sola; cualquier pronunciamiento del Tribunal Constitucional que pusiera en duda o riesgo las facultades y derechos históricos de Navarra suscitaría, sin duda alguna y de forma inmediata, la plena solidaridad de las diputaciones forales, de los territorios históricos vascos y de su propio Gobierno. Todo ello provocaría un grave problema de enfrentamiento con el Estado" 11.
1Vid. ANTOINE D'ABBADIE de forma sorprendente en algunos aspectos, y puesta hoy de manifiesto por G. MONREAL en su interesante trabajo "El ideario jurídico de Antoine d'Abbadie", Euskonews & Media nº 16.
En referencia al concepto de "Constitución histórica" desarrollado por D'ABBADIE, MONREAL recoge que:
"la superioridad de la constitución histórica la ve expresada y confirmada en dos formaciones políticas. En Inglaterra, el imperio más grande de la época, y en Vasconia, un pequeño país fragmentado en dos Estados y subdividido internamente en entidades poco relevantes.
Inglaterra, con 23 millones de Km² de extensión, era a la sazón la gran potencia mundial, modélica por su prosperidad creciente. Y para admiración de los franceses y de los continentales en general tiene un Derecho singular, integrado por el Common Law, -que para d'Abbadie son "costumbres o fueros"- y el Statute Law, o actos del Parlamento. Aporta nuestro autor una definición del Common Law, en la línea de Le Play ("una costumbre de tal modo antigua que la memoria de ningún hombre corre en contrario").El segundo modelo de referencia constante es la constitución histórica de la Vasconia española. "Nacida de la experiencia y de la sabiduría de los siglos", se habría ido formando lentamente. Aquí sí cita expresamente a Le Play que "había llegado a la conclusión inesperada de que las mejores leyes de Europa se encuentran en algunos cantones suizos y en las Provincias Bascongadas de España, parte de cuyas leyes no están escritas, debiendo su fuerza a esta circunstancia, que permite modificarlas lentamente, según los cambios de las costumbres e ideas".
D'Abbadie llega a participar de la idea de que los orígenes de la constitución histórica inglesa están relacionados no con los anglos, jutos y sajones, que llegaron a la isla en el siglo VI y conformaron un sistema que durará cinco siglos, sino con los vascos, en "relaciones [de los británicos] con nosotros". Aludiendo genéricamente a historiadores ingleses que no cita, indica que "durante su dominación [la de los ingleses] en Guyena desde el siglo XII en adelante, los ingleses se iniciaron en la sabiduría de sus vecinos los bascos. Desde el siglo siguiente se adoptó aquélla [la constitución vasca] en las riberas del Támesis, y hasta hoy es fácil mostrar la identidad de muchas ideas fundamentales que hay en nuestros viejos fueros y las leyes inglesas".
2D. LOPERENA, "Derecho histórico y régimen local de Navarra", Gobierno de Navarra, 1988, pág. 37.
3Ley de 25 de Octubre de 1839.
"Artículo 1º. Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad Constitucional de la Monarquía.
Art. 2º. El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita, y oyendo antes a las provincias Vascongadas y a Navarra, propondrá a las Cortes la modificación indispensable que en los mencionados fueros reclame el interés general de las mismas, conciliándolo con el general de la Nación y de la Constitución de la Monarquía, resolviendo entretanto provisionalmente, y en la forma y sentido expresados, las dudas y dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello cuenta a las Cortes".
4D. LOPERENA, "Derecho histórico y régimen local de Navarra", op., cit., pág. 37.
5Concepto que, por otro lado, sin habilitación constitucional alguna en el País Vasco continental, también subyace en las palabras de M. LAFOURCADE respecto a la peculiaridad forma identitaria de los territorios vasco-franceses: "Dans une Europe en pleine mue, les Etats-nations, constructions artificielles, semblent aujourd'hui dépassés. Les revendications identitaires des minorités sont universelles. Pour éviter toute homogénéisation culturelle, chaque peuple doit prendre conscience de sa réalité et, pour cela, connaître son passé et retrouver son identité qu'il doit conserver tout en s'adaptant à la société moderne. Or, le peuple basque, plus que tout autre, possède des caractères propres qu'il a préservés tout au long de son histoire, du moins en Iparralde jusqu'à la Révolution de 1789.
Son système juridique, qui servait de fondement à son organisation sociale, ne fut pas influencé par le Droit romain qui, partout ailleurs en Europe occidentale, modifia profondément la tradition juridique populaire. Conçu par et pour une population rurale, il a été élaboré à partir des maisons auxquelles s'identifiaient les familles et qui, comme elles, se perpétuaient à travers les siècles, donnant à la société basque une grande stabilité"; véase a tal fin su trabajo "Iparralde ou las provinces du Pays Basque nord sous l'ancien regime", Euskonews & Media, nº 3.
6Debe recordarse en este punto que la Ley de 25 de Octubre de 1839, titulada confirmatoria de fueros, fue considerada por gran parte del nacionalismo vasco como abolitoria, pese a su tenor literal y a su mera intención de adaptar el régimen foral particular del País Vasco y Navarra al régimen constitucional.
7Un ilustrativo botón de muestra de lo que digo ha sido relatado por V. TAMAYO SALABERRÍA, en su impresionante obra "La autonomía vasca contemporánea. Foralidad y estatutismo 1975-1979", IVAP, 1994, pág. 617.
8E. NIETO ARIZMENDIARRIETA, "Reflexiones sobre el concepto de Derechos Históricos", RVAP nº 54, 1999, págs. 142 y 143.
9Todos ellos son ejemplos concretos de la institución del "pase foral".
10Véanse M. HERRERO DE MIÑÓN, "Derechos Históricos y Constitución", Taurus, 1998 y T. R. FERNÁNDEZ, "Los Derechos históricos de los territorios forales", Civitas, 1985.
11Diario de Sesiones del Senado, V Legislatura, Comisiones, Nº 128, 1994, págs. 62 y 63, Comisión General de las Comunidades Autónomas, sesión celebrada el 26-9-1994. Curiosamente, durante la sesión del día siguiente, en la intervención de J. CRUZ ALLI, aparece citada nuevamente la figura de Ramón RUBIAL, presente en el Senado aquel día como lo estuvo durante el debate constituyente sobre la DA 1ª CE y los DD.HH citado líneas atrás por su abstención al respecto, hábilmente desvelada por el Senador MONREAL ZIA. Al margen de la anécdota, las palabras de J. CRUZ ALLI vuelven a mostrar, en un discurso casi épico, la naturaleza paccionada de los DD.HH y las eventuales consecuencias ulteriores de su hipotética violación desde el Estado para con el País Vasco y Navarra apuntando incluso algunos datos históricos: "Señor Presidente (y con esto acabo), cuando se produjo esta impugnación hubo quienes, quizás desde un navarrismo exacerbado, pero no carente a veces de fundamento, recordaron un episodio que exactamente el año pasado había celebrado su centenario, la Gamazada. La Gamazada, que es un episodio que su señoría no conoce (y el señor Rubial sonríe, porque también lo conocen los ciudadanos de la Comunidad Autónoma vasca), fue muy importante en el respeto por parte del régimen liberal de los convenios económicos y de ese hecho diferencial que ha caracterizado a la foralidad vasca y a la foralidad navarra.
Desde el Gobierno de Madrid se pretendió imponer un sistema fiscal, sin contar con el pacto, sin contar con la negociación, y eso provocó, señor Presidente, una sublevación civil. Incluso hubo quien levantó una partida, pero se le mandó a casa. Y los navarros hemos recibido, como timbre de gloria, el ver que en el manifiesto foral que apoyó aquella oposición a la decisión del Gobierno de Madrid estaban nuestros abuelos, estaban nuestros bisabuelos. Somos, señor Presidente, un pueblo con memoria histórica, que la ejercitamos y la tenemos viva.
Y me voy a referir a una anécdota, y con esto acabo, señor Presidente. La primera vez que se lució en público una ikurriña fue de la mano de Sabino Arana en aquella manifestación apoyando desde el vizcaitarrismo la defensa de la foralidad de Navarra.
Por eso, señor Presidente, cuando ayer hacía una referencia a un problema que puede convertirse en común, lo hacía, no con historicismos, sino recordando aquello de Cicerón de que la historia es la maestra de la vida, y aquello que también dijo alguien: que el pueblo que no tiene sentido de la historia está privado de tener sentido del porvenir.
Muchas gracias, señor Presidente. (Aplausos)".
Diario de Sesiones del Senado, V Legislatura, Comisiones, Nº 129, 1994, pág. 31, Comisión General de las Comunidades Autónomas, sesión celebrada el 27-9-1994.