Concept

Testamento por comisario

Los artículos 13 y 32 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco (en adelante, LDCF), permiten al causante que ostente la vecindad civil vizcaína (aforada o no) "testar por comisario", es decir, encomendar a una o varias personas la misión de designar quiénes han de ser sus sucesores, la distribución de los bienes entre ellos "y cuantas facultades le correspondan en orden a la transmisión sucesoria de los mismos". Por tanto, la figura comporta esencialmente una delegación, hecha por el causante en favor de una persona de su confianza, de las facultades necesarias para que esta última ordene a su arbitrio (más o menos restringido) la sucesión de aquél después de su muerte.

En realidad, el ordenamiento vizcaíno no es el único que conoce una institución de este tipo, pues, aunque con diferencias de regulación y alcance diverso, viene contemplada igualmente en el Derecho ayalés con la denominación de "usufructo poderoso" (arts. 140 a 145 LDCF); en el guipuzcoano, donde se disciplina bajo el rótulo "De la ordenación por comisario" (arts. 164 a 171 LDCF, que conforman el capítulo II, título III de su tercer libro); y en el navarro, en el que se regulan dos variantes de la figura: los fiduciarios-comisarios (leyes 151 y 281 a 288 del Fuero Nuevo -en adelante, FN-) y los herederos de confianza (leyes 151 y 289 a 295). Además, es conocida en otros Derechos civiles autonómicos, como el aragonés (arts. 124 a 148 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte), el catalán (arts. 424-1 a 424-15 del libro IV del Código civil de Cataluña -aprobado mediante Ley 10/2008, de 10 de julio-), el gallego (arts. 196 a 202 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, del Derecho civil de Galicia) y el balear (arts. 18 a 23 y 71 de la Compilación del Derecho civil de las Illes Balears).

A todas estas figuras se las conoce bajo el nomen genérico de "fiducias sucesorias" (del latín fides), y constituyen una salvedad al principio personalista que, proveniente del Derecho romano, rige aún la ordenación mortis causa en numerosos ordenamientos civiles. Tal principio significa que, como regla, todo el contenido de la sucesión debe venir determinado únicamente por la voluntad del causante (personalismo material) y que, además, ha de ser él mismo quien la manifieste (personalismo formal), con lo que queda proscrita la intervención de un tercero en cualquiera de dichos ámbitos. Esto es lo que el artículo 670 del Código civil español, supletoriamente aplicable en el País Vasco, quiere decir cuando establece que

"el testamento es un acto personalísimo", de suerte que no cabe dejar "su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente"1.

1Conviene reseñar, no obstante, que el propio Código contiene una importante excepción a este principio general en su artículo 831, precepto que regula la posibilidad de delegar en el cónyuge viudo la facultad de mejorar y que se introdujo en su día a fin de propiciar, precisamente, un acercamiento entre el Derecho civil común y las denominadas legislaciones civiles forales. Dicho artículo ha sido reformado recientemente por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

La doctrina suele ubicar el origen de las fiducias sucesorias vizcaína, ayalesa, guipuzcoana y navarra, en una secular práctica consuetudinaria, pues, aunque, de entre todas sus antiguas fuentes normativas, sólo las propias de la Tierra Llana llegaron a regular la institución de un modo expreso (ley CXXVI del Fuero Viejo de 1452 y ley III, título XXI, del Fuero Nuevo de 1526), los formularios y protocolos notariales de cada uno de aquellos territorios reflejan un recurso continuado y profuso a la figura del "comisario" desde época medieval.

El que las fuentes vizcaínas (y sólo ellas) se ocuparan en disciplinar un régimen específico para la figura obedeció, muy probablemente, a la imitación y al influjo del Derecho castellano, ordenamiento que, ha de recordarse, era de directa aplicación en las villas y, con carácter supletorio, en la Tierra Llana: ya su Fuero Real (ley VI, título V, libro III) acogió sin reservas la práctica enraizada del poder testatorio y, aunque, pocos años después, las Partidas, debido a la acusada influencia de la recepción romana, prohibieron la delegación sucesoria para la institución de heredero y legatario (ley XI, título III, Partida 6ª), la figura fue retomada por las Leyes de Toro de 1505 (XXXI a XXXIX -CÁMARA LAPUENTE-). Sin embargo, el régimen toresano, muy detallado, impuso severas cautelas al instituto y, así, si, de un lado, exigió que los poderes concedidos fueran claros y terminantemente especificados al objeto de evitar excesos, "fraudes y engaños", por parte de los comisarios, de otro impuso un término perentorio para el ejercicio del poder que, en el mejor de los casos, no podía superar el año y día desde la apertura de la sucesión. La regulación establecida por las Leyes de Toro pasó a la Nueva Recopilación de 1567 y, más tarde, a la Novísima de 1805.

Precisamente, el Fuero Nuevo de Bizkaia, a través de la expresa regulación del testamento por comisario, pretendió, ante todo, sentar con claridad dos principios que corrían el peligro de devenir oscuros bajo la luz y la influencia del Derecho castellano: primero, que el poder había de valer aunque

"el Testador en su Testamento, e postrimera voluntad, no haya nombrado, ni declarado a qual de sus hijos, o decendientes, o successores le hayan de heredar, o los Comissarios nombrar, y elegir"; y segundo, que, comoquiera que el poderdante podía fallecer dejando descendientes "o profincos [...] pupilos, y pequeños, y de tal edad, y condicion, y calidad, que los Comissarios no pueden convenientemente elegir, ni instituir entre los tales menores, qual es el mas idoneo, o habil, o suficiente, o conveniente a la Casa, para heredar, o regir toda la Casa, y Caseria",

el plazo de año y día para el ejercicio del poder debía computarse desde que aquéllos salieran de la minoría de edad. Además, la extensión ulterior en el Infanzonado de un uso por el que los contrayentes, al momento de otorgar capítulos matrimoniales, se conferían recíproco poder testatorio ("alkar-poderoso") prorrogando por tiempo indefinido el término para su materialización, acabó por quebrar definitivamente tal límite legal.

Las fiducias sucesorias vizcaína, ayalesa, guipuzcoana y navarra, comparten una misma y originaria razón de ser, la cual viene a explicar su histórica generalización por vía de la costumbre (LACRUZ BERDEJO): la delegación de la facultad de disponer se justificaba en una economía agraria y tradicional por el deseo de proceder con mayor acierto en la elección del sucesor -normalmente, un descendiente- que iba a recibir lo esencial del patrimonio de sus antepasados y a continuar, con él, las tradiciones y la estirpe familiares. Los padres y ascendientes eran los sujetos que en mejor posición se hallaban para efectuar la elección, pero a condición de que los potenciales sucesores hubiesen llegado a una edad bastante para apreciar sus aptitudes y cualidades. Hasta ese instante, podría convenir aplazar la elección, y para prevenir la circunstancia de no vivir ya entonces el causante, se establecía la delegación. Titular nato de ella, sin descartar a otros sujetos, era el cónyuge sobreviviente, pues, tratándose de distribuir los bienes entre los hijos comunes, era él quien regularmente conocía mejor los méritos y la idoneidad de éstos y las conveniencias del patrimonio y de la situación familiar (LACRUZ BERDEJO).

No debe perderse de vista, además, el reforzamiento de la posición de autoridad que, dentro del núcleo familiar, suponía la asignación de la facultad de disponer al viudo (u otros parientes), mayor aún cuando a ella se aunaba el derecho de uso y disfrute del caudal en su favor, así como la posibilidad que la delegación ofrecía, ya en orden a una gestión sin solución de continuidad del patrimonio hereditario, ya en aras de la disposición conjunta y unitaria de los bienes comunes integrados en la sociedad conyugal (comunicación foral, sociedad de conquistas o, en su caso, sociedad de gananciales -ANGOITIA GOROSTIAGA y CÁMARA LAPUENTE-).

En resumen, la atribución al cónyuge supérstite de la facultad de elección de sucesor, acompañada de la concesión de amplios poderes de gestión y de disfrute de todos los bienes del patrimonio familiar, era la solución tradicionalmente adoptada, ora para mantener la unidad del grupo parental, ora para conservar la unidad de la explotación agrícola (y, más tarde, de la mercantil o industrial), ora para atender a la situación económica del cónyuge viudo.

Seguidamente se expondrán los aspectos más importantes del régimen jurídico que la LDCF y el FN establecen para este instituto. Pero, antes de ello, resulta pertinente advertir que las expresiones "poder testatorio" y "testamento por comisario", de honda raigambre en el Derecho vizcaíno, son, sin embargo, consciente y cuidadosamente evitadas por el resto de ordenamientos civiles. Esta circunstancia encuentra explicación en el hecho de que sólo para el Fuero de Bizkaia el comisario actúa como una suerte de representante post mortem del causante, es decir, como alguien que otorga el testamento del de cuius cuando, después de su muerte, procede a ordenar su sucesión. Sin embargo, esta idea, en buena técnica jurídica, debe juzgarse poco agraciada, pues no es posible testar en representación de un muerto, o sea, de alguien que ya no existe y cuya personalidad, por ende, se ha extinguido a efectos civiles. Lo único que acontece en los casos de intervención del comisario (también del vizcaíno) es que la herencia se defiere de una forma compleja y a través de dos voluntades humanas: el otorgamiento de la delegación por el causante supone en sí mismo un primer acto de ordenación sucesoria y de disposición patrimonial en cuya virtud se excluye la operatividad de la delación intestada, mientras que el acto dispositivo del comisario no hace sino culminar el proceso sucesorio; ahora bien, este último, aunque recayente sobre un patrimonio ajeno, es verdaderamente un acto realizado por el fiduciario en nombre propio, y su legitimación radica (obviamente) en aquella autorización previa (ASUA GONZÁLEZ).

Mientras el Fuero de Gipuzkoa, con apoyo en la práctica consuetudinaria de este territorio, se inclina por circunscribir subjetivamente la posibilidad de elección de comisario, limitándola al cónyuge (art. 164.1 LDCF), los Fueros vizcaíno (art. 32 LDCF), ayalés (art. 140 LDCF) y navarro (ley 281 FN), la extienden, frente a cuanto acontecía en el pasado, a cualesquiera otras personas, incluso no familiares.

La opción de ampliar el círculo de sujetos designables ha de considerarse por completo lícita, salvo, quizás, en el caso de Ayala: si su usufructo poderoso conlleva institucionalmente, junto a la delegación de la facultad de disponer, un derecho de goce del caudal hereditario (art. 140), es porque históricamente éste solía acompañar a la fiducia cuando era atribuida al cónyuge. Mas, reconocida la posibilidad de encomendar el encargo de ordenar la sucesión a persona distinta del viudo, escaso o nulo sentido tiene que dicha fiducia lleve aparejada siempre y en todo caso la asignación de un usufructo sobre la herencia en beneficio del fiduciario, cualquiera que sea su condición y su relación con el causante (ANGOITIA GOROSTIAGA).

Mucho más acertado (y respetuoso con la esencia consuetudinaria de la figura) se muestra, en este sentido, el Derecho vizcaíno, según el cual únicamente al cónyuge supérstite designado comisario corresponde (salvo disposición en contrario del testador) el derecho de gozar y disfrutar del caudal "sin obligación de prestar fianza" (art. 105 LDCF). Recuérdese que, en la Tierra Llana, los esposos pueden nombrarse recíprocamente comisarios, designación que recibe la denominación de alkar-poderoso (art. 33 LDCF).

El nombramiento, en fin, debe realizarse en testamento (notarial, tratándose de Bizkaia y Gipuzkoa) o en escritura pública. Tal escritura puede ser la de capitulaciones matrimoniales o, incluso, la que se otorgue en el supuesto de celebración de un pacto sucesorio (arts. 33 y 165 LDCF y ley 281 FN).

En principio, el Fuero de Bizkaia no impone expresamente al causante la carga de especificar el círculo de potenciales sucesores entre los que el comisario ha de realizar la designación. En este respecto, la LDCF se limita a establecer (art. 44) que, a falta de señalamiento de plazo para el ejercicio del poder, éste será de un año desde la muerte del testador, o desde la declaración judicial de su fallecimiento, si todos los presuntos sucesores fuesen mayores de edad. Mas, incluso haciendo abstracción de esta lacónica norma, la existencia de una tal carga (en cuya virtud el de cuius debería delimitar el ámbito subjetivo en el que ha de ejercerse la fiducia) puede defenderse con base en los dictados de la lógica: piénsese que la solución contraria supondría una dejación absoluta de la responsabilidad que el causante tiene en la ordenación de su sucesión, causante a quien ha de exigírsele, desde luego, una mínima participación en la dirección del tracto mortis causa; y tal mínimo, aparte el nombramiento del comisario, consistiría precisamente en la designación de los posibles sucesores (ASUA GONZÁLEZ). Ahora bien, habida cuenta de la histórica inspiración familiar de la figura, acaso cabría prescindir de este requisito no explicitado abiertamente por el Derecho vizcaíno en aquellos supuestos en que el causante dejara a su muerte parientes con derecho a legítima o a los bienes troncales, en el bien entendido de que el fiduciario jamás podría hacer uso en favor de extraños de la parte libre (es decir, de aquello que no es legítima) o de los bienes no troncales: una disposición de este tipo (o sea, en beneficio de sujetos ajenos a dicho círculo familiar) sólo debe admitirse cuando el comitente señale expresamente el grupo o la clase entre los cuales ha de realizarse la elección. La conclusión es extensible, atendida su similar indefinición, a los ordenamientos ayalés y navarro (ASUA GONZÁLEZ y ANGOITIA GOROSTIAGA).

En cambio, el Fuero civil de Gipuzkoa sí hace depender expresamente (art. 164.2 LDCF) la validez del nombramiento de comisario del hecho de que el causante haya indicado el grupo de personas entre las que debe efectuarse la designación o, a falta de tal señalamiento, del hecho de que aquél haya dejado herederos forzosos. Especifica, además, que en esta última hipótesis el comisario deberá realizar la elección de sucesor o sucesores, necesariamente, entre las personas que ostenten la condición de legitimarios al momento de fallecimiento del causante o entre cualesquiera descendientes de éste, aun cuando vivan sus ascendientes y hayan nacido con posterioridad al óbito del fiduciante. Esta última previsión tiene por evidente fin ampliar el grupo de potenciales beneficiarios y, en consecuencia, facilitar la elección del sucesor idóneo para el caserío. Mas, en cualquier caso, nótese que, a falta de especificación por el de cuius y a falta de herederos forzosos, el nombramiento de comisario devendrá ineficaz. De este modo, se impide tajantemente la criticada dejación en manos ajenas -las del comisario- de la total responsabilidad de la ordenación sucesoria.

Facultades y deberes del comisario

Dada la naturaleza del cargo, compete siempre al causante determinar las condiciones conforme a las cuales el comisario ha de desempeñarlo, aunque, en caso de silencio, ha de entenderse que ostenta idénticas facultades a las que habrían correspondido al delegante (arts. 35 y 166.2 LDCF y ley 151 FN). Así, por ejemplo, tratándose del Fuero vizcaíno, podrá designar sucesor sin más límite que el impuesto por el principio de troncalidad y la intangibilidad de las legítimas (recuérdese, no obstante, que habiendo hijos y descendientes no podrá disponer, ni aun de la parte libre, en favor de extraños en ausencia de expresa autorización del testador), podrá distribuir los bienes como desee (ora a título singular, ora a título universal), hacer apartamientos, imponer gravámenes y sustituciones (dentro de los márgenes legales), efectuar la partición del caudal, etc. (CELAYA IBARRA). Sin embargo, tanto el Derecho vizcaíno como el guipuzcoano vedan al comisario la posibilidad de revocar en todo o en parte el testamento del de cuius, a no ser que hubiese sido expresamente autorizado para ello (arts. 37 y 166.2 LDCF).

Estos dos ordenamientos imponen, de otra parte, al fiduciario la obligación de formar un inventario de todos los bienes, derechos, cargas y deudas de la sucesión en el plazo de seis meses desde la muerte (o declaración de fallecimiento) del causante (art. 167 LDCF, para Gipuzkoa) o desde que hubiese tenido conocimiento de su designación (art. 36 LDCF, para Bizkaia). Tal inventario conforma una garantía elemental para los potenciales sucesores, pues, mediando un conocimiento exacto de la composición del caudal, siempre será más dificultosa una eventual "disipación" de los bienes hereditarios. De ahí, precisamente, la naturaleza imperativa de ambas normas, y de ahí que, en el caso guipuzcoano, se reconozca además a los interesados la facultad de exigir la elevación del dicho inventario a escritura pública.

Hasta tanto no se defiera la herencia mediante la elección de los definitivos beneficiarios por el comisario ha de entenderse que ésta carece de titular actual, esto es, ha de entenderse que se halla en situación de yacencia. En tal tesitura se plantea la cuestión de dilucidar quién ha de ocuparse de la administración y gestión de los objetos relictos: pues bien, la condición de comisario no lleva aparejada indisolublemente este cometido ni en Bizkaia ni en Gipuzkoa (arts. 40 y 168 LDCF), de manera que su adjudicación al fiduciario se hace depender de la ausencia de voluntad expresa del causante en otro sentido e, incluso, de la ausencia de cónyuge viudo (al menos, en la Tierra Llana). En cambio, en Navarra, la facultad de administración de la herencia corresponde al fiduciario siempre que se trate del cónyuge o de los ascendientes del causante. Cuando los fiduciarios sean otros sujetos, se aplicarán, a estos efectos, las reglas de la comunidad hereditaria entre los llamados (ley 287 FN).

Plazo

El comisario deberá materializar el encargo en el plazo que le haya indicado el delegante, el cual tiene la potestad, en Bizkaia, de concedérselo indefinidamente o "por los años que viviere" si fuera el cónyuge (art. 44.I LDCF). También el Fuero civil de Gipuzkoa acoge la posibilidad de extender el plazo "por los días de la vida" del esposo-comisario, pero supeditada al hecho de que se le haya atribuido simultáneamente el usufructo vitalicio del caudal (art. 169.1); y es que, nótese bien, la concesión de un término tan amplio sólo tiene sentido, precisamente, en relación a los bienes gravados. En caso de silencio, el plazo será, en Gipuzkoa, de un año desde la muerte del causante o desde la declaración judicial de su fallecimiento si todos los posibles sucesores fuesen mayores de edad o estuviesen emancipados; o, de otro modo, desde que el más joven de ellos alcanzase dicha mayoría o quedase emancipado (art. 169.2 LDCF). El Fuero vizcaíno establece idéntico plazo supletorio, pero se muestra más riguroso que el anterior en lo que se refiere al inicio del cómputo: éste se retrasa siempre hasta la mayoría de edad de los llamados, "sin que sea suficiente, a estos efectos, la emancipación" (art. 44.II LDCF).

Vías para la elección de sucesores

Los Fueros civiles de Gipuzkoa (art. 170 LDCF) y Navarra (ley 286 FN) permiten al comisario ejercitar la fiducia, bien a través de escritura pública, bien en su propio testamento. En el primer caso, la ordenación realizada por el comisario producirá efectos inmediatos y será irrevocable, mientras que, en el segundo, tales efectos se pospondrán hasta el instante de su óbito, con lo que la designación de heredero podrá modificarse hasta que fallezca2. Ahora bien, para que el fiduciario pueda ordenar la sucesión del de cuius (aparte de la suya propia) en su testamento particular será imprescindible que no se le haya señalado un plazo más breve para la materialización del encargo y, además (tratándose del ordenamiento guipuzcoano), que los bienes en cuestión sean aquéllos que el cónyuge-comisario estuviese usufructuando con carácter vitalicio.

También los Fueros de Bizkaia (arts. 46 y 47) y Ayala (art. 140) autorizan al comisario a ejercitar el "poder testatorio" o el usufructo poderoso, ya por acto inter vivos, ya por acto mortis causa. Sin embargo, para mejor comprender los efectos y la naturaleza que a dichos actos (singularmente, los últimos) adjudica el ordenamiento vizcaíno, conviene traer a la memoria por un instante su peculiar concepción acerca de la figura: recuérdese que, según este cuerpo jurídico, el comisario es una suerte de representante post mortem del causante, de forma que, si opta por ordenar la sucesión en testamento, otorga verdaderamente el testamento del de cuius. Este planteamiento conlleva ciertas consecuencias que lo diferencian y alejan de los Derechos navarro y guipuzcoano, consecuencias que pueden resumirse en lo siguiente: primero, la disposición testamentaria producirá efectos inmediatos sin necesidad de esperar a la muerte del otorgante; y segundo, la designación realizada por esta vía tendrá carácter irrevocable. El Fuero civil de Bizkaia únicamente permite hacer uso en su propio testamento del poder testatorio concedido por el premuerto al cónyuge sobreviviente, y, aun en este caso, la designación de sucesor -a no ser que el comisario, de manera expresa, indique lo contrario- producirá efectos inmediatos y no será susceptible de revocación (art. 46.II LDCF).

Extinción del cargo

A salvo algunas diferencias de matiz, los Fueros civiles vizcaíno y guipuzcoano relacionan unas mismas causas de extinción de la fiducia que cabe generalizar, mutatis mutandis, a los ordenamientos ayalés y navarro (ley 288 FN). Son las siguientes (arts. 48 y 171 LDCF):

  1. Primera: al expirar el plazo establecido para su ejercicio.
  2. Segunda: por muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario; causa de extinción a todas luces lógica atendido el carácter personalísimo del cargo (véase art. 39 LDCF).
  3. Tercera: en el caso del cónyuge comisario, por la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial después de otorgado el poder testatorio; lo que se justifica por la quiebra de la confianza en la que se fundamenta la fiducia y que lleva ínsita dicha demanda.
  4. Cuarta: cuando el cónyuge comisario contraiga ulteriores nupcias, lleve vida marital de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo que el testador hubiese dispuesto expresamente lo contrario. Esta causa encuentra apoyo en la dificultad de garantizar la imparcialidad del comisario cuando pueden existir intereses contrapuestos (CELAYA IBARRA).
  5. Quinta: por renuncia.
  6. Sexta: por incurrir el comisario, para con el causante o sus descendientes, en alguna de las causas que dan lugar a la indignidad para suceder y que aparecen enumeradas en el artículo 756 del Código civil.
  7. Séptima: por las causas previstas en el propio poder.
  8. Octava: por revocación.

Téngase en cuenta que, si la fiducia llegara a extinguirse sin que el comisario hubiese materializado el encargo (o cuando lo hubiese hecho sólo en parte), el entero caudal (o la porción no asignada especialmente) deberá deferirse mediante las reglas de la delación abintestato. Sin embargo, en Navarra la ley 288 FN contempla una serie de medidas alternativas para la hipótesis en que el fiduciario no haya llegado a culminar su misión principal. Tales medidas son: primera, el ejercicio subsidiario de la fiducia por los Parientes Mayores, y segunda, cuando lo anterior no sea posible, la solicitud por el mayor de los hijos de que "se le declare heredero" o, en ausencia de hijos, la solicitud formulada en idéntico sentido "por el mayor de los demás descendientes que vivieran en la casa y que no hubiesen sido excluidos ni hubieran renunciado". Sólo si ninguno pidiera la declaración, se abriría la sucesión legal.

2El acto dispositivo plasmado, en su caso, en escritura pública no debe identificarse con una donación: recuérdese que el comisario se limita a ordenar una sucesión ajena, de forma que aquél tendrá siempre una naturaleza mortis causa. Con ello quiere significarse, ante todo, que el ejercicio de la fiducia por el comisario entraña, simplemente, una declaración de voluntad unilateral, para cuya eficacia no es necesaria la aceptación del beneficiario (como ocurriría si se tratara de una donación). Así pues, la aceptación del heredero (o del legatario) no se erige en requisito de validez del negocio dispositivo, sino en mero medio para la adquisición del derecho hereditario.

La ley 289 FN define la herencia de confianza como aquella figura en virtud de la cual el testador instituye a uno o a varios herederos a quienes faculta para hacerse cargo de toda o parte de la herencia y disponer de ésta conforme al destino expresado en las instrucciones escritas o verbales que confidencialmente les haya dado. Por tanto, esta institución también comporta una suerte de fiducia sucesoria (y así lo reconoce la ley 151), aunque con unas particularidades propias que la diferencian de los fiduciarios-comisarios de los que hasta aquí se ha hablado.

Los elementos que delimitan la esencia genuina de la herencia de confianza son, ante todo, los tres siguientes (CÁMARA LAPUENTE):

  1. Primero: el secreto del que está revestido el contenido de ese encargo de confianza. En cambio, en el caso del comisario el contenido de la encomienda es públicamente conocido, aunque no se encuentra desarrollado en detalle en el instrumento de nombramiento, pues su desenvolvimiento se deja a la voluntad de aquél.
  2. Segundo: el mínimo arbitrio o facultad de libre elección o distribución de los bienes que el heredero de confianza tiene en comparación con el comisario. Aquél cuenta con unas instrucciones reservadas que ha de cumplir y, por ende, debe limitarse a ejecutar la voluntad propia del testador (sólo conocida por él), mientras que el comisario, con más o menos restricciones, sustituye la voluntad del de cuius por la suya propia en virtud de la facultad que éste le atribuye de elegir sucesor. La condición de ejecutor de la voluntad del testador resulta así acentuada en el heredero de confianza, y tal confianza descansa, ante todo, en la fidelidad del instituido para seguir una órdenes cuyo cumplimiento nadie puede fiscalizar. Por el contrario, en el caso de los fiduciarios-comisarios la confianza reposa en el buen juicio que merece al testador la prudente voluntad de uno o varios terceros.
  3. Tercero: el heredero de confianza recibe una atribución patrimonial que le hace aparecer hacia el exterior como dueño del caudal o de los bienes que le hayan sido asignados. En cambio, el comisario no se presenta como titular o dominus, sino, simplemente, como un sujeto legitimado para disponer de un patrimonio ajeno en virtud de la delegación previamente realizada por el causante, culminando así el proceso sucesorio.
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  • ANGOITIA GOROSTIAGA, V.: "Una aproximación al Fuero de Ayala", en La Tierra de Ayala: Actas de las Jornadas de Estudios Históricos en conmemoración del 600 Aniversario de la construcción de la Torre de Quejana, coordinado por Ernesto García Fernández, Vitoria-Gasteiz, Diputación Foral de Álava, 2001, pp. 311 a 327.
  • ASUA GONZÁLEZ, C.I.: Designación de sucesor a través de tercero, Tecnos, Madrid, 1992.
  • ASUA GONZÁLEZ, C.I.: "Dos temas de reflexión en torno al testamento por comisario de la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco", en Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. 2º, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 887 a 902.
  • ASUA GONZÁLEZ, C.I.; GALICIA AIZPURUA, G.; GIL RODRÍGUEZ, J.; y HUALDE SÁNCHEZ, J.J.: Dictamen en relación con el Derecho civil guipuzcoano y en la perspectiva de su conservación, modificación y desarrollo, Donostia-San Sebastián, 1998.
  • CÁMARA LAPUENTE, S.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, tomo XXXVII, vol. 2º: Leyes 253 a 345 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra, EDERSA, Madrid, 2001.
  • CELAYA IBARRA, A.: Derecho foral y autonómico vasco, tomo I, Derecho foral, Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 1993.
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  • GALICIA AIZPURUA, G.: "Fuero Nuevo de Bizkaia: prórroga del poder testatorio como costumbre praeter legem. Competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación. Derecho transitorio. Cambio de línea jurisprudencial. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002", Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, nº 60, pp. 935 a 954.
  • LACRUZ BERDEJO, J.L.: Elementos de Derecho civil, vol. V: Derecho de sucesiones, Bosch, Barcelona, 1988.
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