La plasmación y las consecuencias derivadas de la DA 1ª CE 12van mucho más allá del puro razonamiento teórico, demostrando que el pacto en este contexto territorial ha sido y es una fórmula resolutoria de planteamientos políticos teóricamente antagónicos. En nuestro caso, la cuestión presenta un doble interés si consideramos que el pacto que plasma la DA 1ª CE constituye en todo caso un pacto o acuerdo sobre una relación histórica y jurídica fruto de un iter previo, y hoy ya histórico, plasmado constitucionalmente en el reconocimiento que la Disposición Adicional Primera de la norma suprema hace de los Derechos Históricos de los Territorios Forales.
Se trata, por tanto, de un pacto sobre el pacto preexistente, de un acuerdo pro futuro que pretende diluir los conflictos sobre una materia troncal e imprescindible, como es la integración foral real en el constitucionalismo español. Precisamente, el pacto ha sido, es y será parte de la cultura jurídico-política de este pueblo, tanto como lo son los Derechos Históricos y los Conciertos Económicos emanados de aquéllos, esto es, un régimen jurídico distinto que aglutina en su seno y sin vacíos las diferentes aspiraciones jurídico-políticas de una sociedad plural y diversa.
De las ideas que he expuesto con anterioridad creo se desprenden conclusiones colindantes, si no coincidentes, con el concepto de DD.HH elaborado por HERRERO DE MIÑÓN en bastantes aspectos:
HERRERO DE MIÑÓN dota a la DA 1ª de la sustantividad propia que le otorga su propia ubicación constitucional, como parte integrante de un verdadero "grupo normativo" que, como parte de la Constitución, goza de un valor normativo con plena pretensión de validez 13. Pero además,
"ante la Constitución, los Derechos Históricos son un a priori material caracterizado por la pre y para constitucionalidad. Ello se concreta en tres notas fundamentales:
En primer lugar, los Derechos Históricos no son una creación de la Constitución. (...)
En segundo término, al no derivar de la Constitución, los Derechos Históricos, por ella amparados y reconocidos, son inmunes ante la revisión constitucional. (...)
Por último, los Derechos Históricos así concebidos, si bien es cierto que suponen una "reserva permanente de autogobierno", ello se debe no a la inderogabilidad de unas competencias determinadas, sino a la infungibilidad de un hecho diferencial, conscientemente asumido por el pueblo vasco y que da un "derecho de ser" con propia identidad" 14.
12Disposición Adicional 1ª CE:
"La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales.
La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".
13M. HERRERO DE MIÑÓN, "Derechos Históricos y Constitución", op. cit., pág. 76.
14Ibid, págs. 86 y 87.
Las tesis de HERRERO DE MIÑÓN vuelven a sernos de utilidad en este concreto apartado. Para el citado autor, "los Derechos Históricos, como principio de infungible e inderogable identidad; como permanente reserva de autogobierno; y como forma de integración pactada a todos los niveles", son el rasgo y título habilitante único que hace de la autonomía del País Vasco y Navarra una forma de integración esencialmente diferente a la de cualquier otra Comunidad Autónoma. Como consecuencia de lo anterior, "los Derechos Históricos sólo tienen una función: expresar un hecho diferencial en el seno de un conjunto y servir para organizarlo como tal. Como la nebulosa de La Place, no se hallan en el pasado sino en el futuro" 15.
Más que acudir a un concepto tan difuso como el de soberanía para delimitar el límite del concepto de DD.HH, resulta necesario reconducir el debate hacia lo que LOPERENA ha denominado "unidad constitucional" como límite algo más nítido de los DD.HH, y jurídicamente determinable en nuestro contexto constitucional. Esta tesis contempla, en primer término, un marco o límite histórico de los DD.HH donde el pacto al que venimos aludiendo se manifiesta no sólo como vía determinación de competencias, sino también como fórmula de resolución de controversias entre el Estado y los Territorios Forales. En segundo lugar, para LOPERENA, el límite máximo de la capacidad negociadora entre ambas partes se encuentra situado en el ya mencionado concepto de "unidad constitucional", sobre el cual, sin embargo, el Derecho Comunitario contiene aportaciones y delimitaciones hoy esenciales y de rango claramente constitucional.
Dicha "unidad constitucional" se muestra variable y cambiante con el devenir histórico, pero es posible precisar algo más su concepto, como algo siempre más allá del techo competencial del título VIII CE, pues la DA 1ª CE está fuera del mismo y carece de vínculo directo alguno con dicho apartado, de modo que dicho Título no será un limite a los DD.HH 16.
Ahora bien, en la delimitación acometida por LOPERENA,
"parece incuestionable que principios como el de unidad, solidaridad, igualdad o libre circulación de las personas y los bienes son de obligado respeto por los Territorios Históricos, sin que ello prejuzgue los instrumentos de respeto a tales principios. Como ya estableciera el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 28 de julio de 1981, los principios constitucionales obligan a todas las organizaciones que forman parte de la totalidad del Estado. Los derechos individuales y colectivos de los ciudadanos y lo garantizado institucionalmente no pueden ser controvertidos por ningún régimen precedente o vigente al punto de aprobarse la Constitución, o por un acuerdo posterior de actualización. Lo recogido en la Norma Suprema como ampliación, superación y profundización de libertades y derechos que se van ganando respecto de épocas anteriores son conquistas históricas que afectan por igual a todos los órganos representativos y a toda la actividad de todas las Administraciones e Instituciones públicas, incluidas aquéllas que tengan su fundamento en la D.A. 1ª" 17.
En conclusión, el punto de referencia de esa "unidad constitucional" como límite a los DD.HH o al "pase foral" en su día sería la soberanía intocable de los Derechos Fundamentales de cada individuo, y no, necesariamente, la soberanía del Estado que está al servicio de los propios individuos y de sus Derechos Fundamentales.
15Ibid., pág. 93.
16Véase en general D. LOPERENA ROTA, "Unidad constitucional y actualizaciones generales y parciales de los Derechos Históricos", en Jornadas de estudio sobre la actualización de los Derechos Históricos vascos, UPV-EHU, 1985, págs. 310 a 324.
17Ibid., pág. 317.
18M. HERRERO DE MIÑÓN, "Derechos Históricos y Constitución", op. cit., pág. 122.
HERRERO DE MIÑÓN sostiene que "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aparte de insuficiente, es, en cuanto a los Derechos Históricos se refiere, manifiestamente contradictoria" 18.
La STC 11/1984 19 afirma que:
"las fuentes de las que nacen las competencias de los territorios históricos, por un lado, y de las Comunidades Autónomas, por otro, son necesariamente distintas. Los territorios forales son titulares de "derechos históricos" respetados, amparados y sujetos a actualización en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía (...); por lo que la delimitación de las competencias de tales territorios podrá exigir una investigación histórica acerca de cuáles sean tales "derechos". Mientras que las competencias de las Comunidades Autónomas son las que éstas, dentro del marco establecido por la Constitución, hayan asumido mediante sus respectivos Estatutos de Autonomía; habrá que acudir, en consecuencia, a la Constitución, a los Estatutos de Autonomía y a otras posibles normas delimitadoras de competencias dictadas en el marco de las anteriores para saber cuáles sean las correspondientes a cada Comunidad".
No mucho tiempo más tarde, la STC 124/1984 20 sostiene que "la idea de Derechos Históricos de las Comunidades y Territorios Forales a que alude la Disposición Adicional 1ª. de la Constitución no puede considerarse como un título autónomo del que pueden deducirse específicas competencias". Posteriormente, la STC 76/1988 21 recoge un poco de cada una de las dos sentencias precitadas.
La STC 88/1993 22 comienza a clarificar algo un panorama hasta entonces poco despejado. En ella, el Tribunal Constitucional se decanta por afirmar que:
"el sentido de la Disposición Adicional Primera CE no es el de garantizar u ordenar el régimen constitucional de la foralidad civil (contemplado, exclusivamente, en el art. 149.1.8 y en la Disposición Adicional Segunda CE), sino el de permitir la integración y actualización en el ordenamiento postconstitucional, con los límites que dicha Disposición marca, de algunas de las peculiaridades jurídico-públicas que en el pasado singularizaron a determinadas partes del territorio de la Nación".
En el análisis que corresponde a este estudio, ha de subrayarse que la resolución paccionada de las controversias emanadas de algunas aplicaciones concretas del Concierto 23 supone un acuerdo sobre una figura jurídica fruto de otro acuerdo precedente, reflejado directamente en la Constitución en el reconocimiento que la Disposición Adicional Primera asume respecto de los DD.HH de los Territorios Forales. Una suerte, en suma, de actualización del viejo "pase foral" que nos ocupa frente a la mencionada unidad constitucional. Nos encontramos así ante un pacto sumado al pacto previo, un pacto hacia el futuro que busca evitar la jurisdiccionalización de una cuestión esencial de los DD.HH vascos 24.
El Concierto Económico vasco, cuya vigencia y virtualidad ha sido ya cuestionada a veces desde el nivel interno español, con respecto a su adecuación al Derecho Comunitario, lo cierto es que, incluso dentro de sus principios generales (art. 3 de la Ley 12/1981 del Concierto Económico), menciona los límites o características que han de presidir el sistema tributario vasco, entre los cuales, y además de otras menciones directamente relacionadas con el caso, se menciona la necesidad de "sometimiento a los Tratados o Convenios internacionales firmados y ratificados por el Estado español o a los que éste se adhiera" (art. 3.1.5º Ley 12/1981). Si el Concierto se extralimita, o si lo hacen las normas dictadas en su aplicación, las mismas chocarán tanto con el Derecho Comunitario, como con la Constitución, con el Estatuto y con la propia Ley del Concierto, pues el Derecho es, cada día más, un mosaico global e interconectado.