Auñamendi Eusko EntziklopediaFondo Bernardo Estornés Lasa

De lo expuesto en el epígrafe anterior ya se colige que, a día de hoy, la forma ordinaria de otorgar testamento nuncupativo, tanto en Bizkaia como en Navarra, es la notarial. Sus respectivos ordenamientos parecen entender que, siendo el fin propio y natural de las solemnidades testamentarias garantizar la verdad legal de la última voluntad, éste queda mejor satisfecho con la presencia de un fedatario público. En este punto, hay que recordar que ni la LDCF ni el FN establecen un régimen singular para tal modalidad testamentaria, sino que, antes bien, remiten expresamente, en lo que hace a su regulación, a la legislación civil general (art. 29 de la primera y ley 188 del segundo). Luego en ambos territorios -incluido el Infanzonado vizcaíno- son de aplicación (a salvo alguna previsión particular relativa a los testigos que han de acompañar al Notario: véanse art. 30 LDCF y ley 188 FN) los artículos 694 a 699 y concordantes del Código civil, en los que se regula el testamento abierto notarial.

Por el contrario, el testamento hil-buruko, al igual que el otorgado en Navarra ante párroco y testigos o sólo ante éstos, tiene, frente al notarial, un carácter extraordinario, pues únicamente cabe recurrir a él cuando concurran determinadas circunstancias y siempre que se colmen ciertos requisitos (previstos, todos, en el art. 31 LDCF). A analizarlos se dedican las líneas siguientes, en las que, incidentalmente, también se abordan los contemplados en la legislación civil navarra (leyes 189 a 191):

Primero: es necesario que el testador se halle en peligro inminente de muerte, situación que no tiene por qué obedecer sólo a enfermedad, sino que puede deberse a otra causa, como un ataque o un accidente repentinos. Ahora, tratándose de aquella primera hipótesis, conviene tener en cuenta que la idea de la "inminencia" de la muerte excluye que pueda hacerse uso del testamento hil-buruko (o de sus equivalentes navarros) cuando el testador se halle simplemente enfermo, aun de gravedad: es preciso, además, tal y como afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al artículo 700 del Código civil, que el testador se encuentre en una situación urgente, inmediata y extrema que haga temer un fatal y próximo desenlace (sentencia de 4 de octubre de 1957).

Segundo: en el caso del FN, únicamente se permite el recurso al testamento ante párroco cuando no sea posible obtener la presencia de Notario, mientras que el testamento ante testigos sólo puede otorgarse cuando no pueda recabarse a tiempo la intervención tanto de fedatario como de "Párroco u otro Clérigo ordenado de Presbítero" (ley 190). Sin embargo, dicha imposibilidad no debe entenderse en un sentido total o absoluto; es decir, para que el requisito quede colmado basta con que, según una apreciación razonable, se constate la existencia de un riesgo de que el testador fallezca o pierda sus facultades antes de que acudan el Notario o el mencionado párroco.

En cambio, el Fuero vizcaíno no impone semejante constricción respecto del testamento hil-buruko. ¿Cabría, así y todo, estimarla implícita en el artículo 31 LDCF, como si el empleo de esta especial forma de testar dependiera también de la imposibilidad de contar con la intervención de Notario?

En favor de la respuesta afirmativa cabría apelar, en primer lugar, a los antecedentes históricos, pues el artículo 14 de la Compilación de 1959 establecía que, para otorgar este testamento, era necesario que el testador se hallase "alejado de población y de la residencia de Notario público"; y, en segundo lugar, al mismo carácter extraordinario o excepcional del testamento hil-buruko: recuérdese que la modalidad preponderante en la mente del legislador vasco es la notarial. Precisamente tal argumento ha sido blandido por el Tribunal Supremo en relación al artículo 700 del Código civil para, no obstante su silencio, imponer añadidamente este requisito a la especie testamentaria en él prevista: el testamento otorgado en peligro de muerte ante cinco testigos del Derecho común sólo puede considerarse perfecto, válido y eficaz, cuando se pruebe que resultó imposible contar con la asistencia de Notario o cuando se pruebe, al menos, que no se prescindió de ella "de una manera discrecional o voluntaria, sino en función de la premura del tiempo disponible, de las circunstancias de alejamiento, de la dificultad en las comunicaciones, o de la no localización inmediata"; o sea, ha de justificarse "una conducta razonablemente explicativa, que será distinta en cada caso concreto" (sentencia de 27 de junio de 2000). En definitiva -y en expresión más lacónica-, ha de probarse "que no pudo encontrarse al Notario o que era difícil obtener su concurrencia" (sentencias de 10 de junio de 2005, 19 de diciembre de 1959, 3 de noviembre de 1962, 4 de octubre de 1957 y 12 de mayo de 1945). Para sostener esta conclusión el Tribunal Supremo apela, además, a las "pocas garantías de fiabilidad" que, precisamente por la ausencia de funcionario, presenta la modalidad prevista en el artículo 700 del Código, temor que aconseja la adopción de "fuertes cautelas (...) por los órganos judiciales, para evitar que en la práctica se extienda a situaciones que no correspondan con la que excepcionalmente contempla" la norma (otra vez, sentencia de 27 de junio de 2000).

Sin embargo, la importación de semejante doctrina para el testamento hil-buruko no sería correcta, y ello, por dos básicas razones: primero, por el amplio lapso temporal previsto en el párrafo segundo del artículo 31 LDCF, en el que, como enseguida se verá, se prescribe la ineficacia de esta suerte testamentaria si pasasen dos meses desde que el testador hubiese salido del peligro de muerte: de donde se deduce, sensu inverso, que, no obstante haber superado el interesado el trance de la muerte, los efectos jurídicos del testamento hil-buruko se prolongan durante todo ese período de tiempo; y habrá que convenir en que dos meses son más que suficientes para recabar la intervención de algún fedatario público, por muy lejos que se halle el más próximo; segundo, porque la aplicación al testamento hil-buruko de la solución adoptada por el Tribunal Supremo en torno al artículo 700 del Código lo desnaturalizaría y lo convertiría en un remedio subsidiario del abierto notarial, contra la evidente intención del legislador vasco, quien, atendida la concurrencia de circunstancias excepcionales (peligro inminente de muerte), pretende conceder mayores facilidades ante la dificultad de otorgar testamento en forma ordinaria; así lo ha puesto de relieve nítidamente al suprimir la exigencia impuesta por la Compilación vizcaína de que el interesado se hallare alejado de población y de la residencia de fedatario público.

En resumidas cuentas, para que el testador pueda hacer uso del testamento hil-buruko es suficiente con que se dé el riesgo mortal, sin que exista la carga de llamar al Notario.

Tercero: el testamento hil-buruko ha de otorgarse ante tres testigos, los cuales, además de estar presentes en el momento mismo de manifestar el testador su voluntad, deben ser -aunque no lo diga expresamente el art. 31 LDCF- idóneos. En particular, carecen de aptitud para actuar como testigos en cualesquiera clases de testamentos -es decir, no son "idóneos"- los menores de edad, los ciegos y los totalmente sordos o mudos, los que no entiendan el idioma del testador y los que no estén en su sano juicio, según dispone el artículo 681 del Código civil, aplicable en la Tierra Llana4. Pero, además, tratándose de testamento abierto -y ya se sabe que el hil-buruko lo es-, tampoco pueden intervenir como testigos, a fin de evitar cualesquiera confabulaciones o tergiversaciones de la última voluntad, los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. De la prohibición sólo quedan excluidos los legatarios -y sus cónyuges o parientes- cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario (art. 682 del Código civil).

También en Navarra los testigos que actúen en el testamento ante párroco -en número de dos- o en el testamento otorgado exclusivamente ante ellos -en número de tres- han de ser idóneos. Además, se les impone el requisito complementario de ser "rogados", o sea, han debido ser expresamente requeridos al efecto (ley 185).

En todo caso, los testigos deberán conocer al testador -pues, si no, habrán de identificarlo- y procurarán asegurarse de que cuenta con la capacidad necesaria para otorgar testamento (art. 685.II del Código civil, vigente en el Infanzonado, y ley 186.I FN), esto es, deberán cerciorarse de que tiene catorce años cumplidos y que se halla en pleno uso de sus facultades mentales (art. 663 del Código y ley 184 FN). Este último aspecto reviste singular trascendencia en el testamento hil-buruko y sus equivalentes navarros, puesto que la circunstancia extrema en la que, por definición, se otorgan hace tanto más importante el acto de constatación del pleno vigor mental del testador.

Cuarto: únicamente cabe hablar de negocio jurídico testamentario si concurre, por parte del otorgante, un propósito serio y deliberado de otorgar su última disposición (art. 1953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -en adelante, LEC-), lo que significa que aquél no ha de limitarse a emitir meras manifestaciones previas o simples previsiones acerca de cómo testará en un futuro, sino que ha de expresar una voluntad inequívocamente testamentaria o, lo que es igual, rectamente dirigida a ordenar su sucesión; en definitiva, ha de poner en evidencia su resolución de testar. Esto es lo que quiere significar la ley 191 FN cuando, en su apartado primero, establece que el testamento ante párroco o ante testigos deberá redactarse por escrito "en el mismo acto o inmediatamente después que el testador haya declarado con palabras dispositivas su última voluntad".

Quinto: en lo que hace a su forma, recuérdese que, a tenor del artículo 31 LDCF, el testamento hil-buruko puede otorgarse tanto por escrito como de palabra, de modo que, aun cuando pueda reputarse conveniente, no es preciso que los testigos plasmen la última voluntad en documento alguno, guardándola en su memoria. Ahora, si decidieran recogerla en un escrito, sería suficiente con que en él reflejaran la disposición mortis causa del testador, sin necesidad, por tanto, de cumplir las rigurosas solemnidades que el Código civil español impone al testamento abierto notarial: así, no sería exigible la firma de aquél (aun pudiendo estamparla), ni tampoco la consignación de la hora y del lugar (imprescindible en el notarial), ni dación de fe (véase art. 696 del Código), etc. Sin embargo, acaso sí debiera reputarse elemento imprescindible la firma de los propios testigos, en la medida en que mediante ella manifiestan su conformidad con el contenido del documento y corroboran el ajuste entre éste y la última voluntad del testador.

Tal y como se ha visto en el punto anterior, el ordenamiento navarro es mucho más riguroso que el vizcaíno en este extremo, ya que la ley 191 FN (apartado primero) exige que el testamento ante párroco o ante testigos se recoja por escrito, ora en el mismo acto del otorgamiento, ora inmediatamente después de que el testador haya declarado su postrimera voluntad, con expresión, además, del día, mes y año (aunque no del lugar). De donde se deriva que la redacción del documento puede llevarse a cabo incluso una vez muerto el otorgante, siempre que no transcurra un tiempo excesivo entre el acto del otorgamiento y el momento de la escritura. Asimismo, es preciso que el testamento sea firmado por el testador y las personas que intervengan en el acto (párroco y testigos). Si cualquiera de ellas no supiera o no pudiera firmar, se consignará esta circunstancia en el mismo documento (ley 191.2). Como esta reducción a escrito es requisito de validez y sine qua non, el FN (ley 186.III) exige que en el testamento ante párroco al menos uno de los testigos sepa leer y escribir, imperativo que extiende a dos de los tres que han de participar en el testamento otorgado sólo ante ellos. Una vez concluido, el párroco, clérigo o, en su caso, los testigos deberán conservar el documento o requerir a Notario para su custodia (mediante acta de depósito: ley 191.3).