La doctrina vizcaína suele ubicar el origen del testamento hil-buruko en el capítulo CXXVII (o CXXVIII, según la edición que se maneje) del Fuero Viejo de 1452 y en la ley IV, título XXI del Fuero Nuevo de 1526, que regulaban, en efecto, el testamento hecho "sin escrivano". Ambas normas, apelando al carácter montañoso de Bizkaia y a la distancia existente entre sus moradores, establecían que toda persona que habitara en "los tales logares de montanna" podía "hacer testamento, y postrimera voluntad", ante "dos omes buenos e una muger". Ha de subrayarse que la especialidad de estos dos preceptos no se cifraba tanto en la posibilidad de otorgar testamento exclusivamente ante testigos y sin necesidad de "escrivano", ya que ésta era una opción igualmente admitida, con carácter general, por el Derecho supletorio aplicable en la Tierra Llana vizcaína, es decir, por el Derecho castellano: la ley I, título XIX del Ordenamiento de Alcalá de 1348 (que más adelante se convertiría en la ley I, título XVIII, libro X de la Novísima Recopilación de 1567) permitía otorgar testamento nuncupativo en cualquiera de las dos siguientes maneras: ora ante escribano público y tres testigos, ora sin él y ante cinco testigos; incluso admitía con carácter extraordinario, para el caso de que no pudieran ser habidos ni escribano ni los dichos cinco testigos, que se hiciese testamento abierto únicamente ante tres2. La singularidad de las citadas leyes vizcaínas residía, antes bien, en la admisión de la mujer como testigo testamentario, posibilidad totalmente proscrita por el ordenamiento castellano al seguir fielmente, en este punto, los dictados del Derecho romano: la mujer no puede "asistir como testigo en los testamentos, aunque puede serlo en las demás cosas, porque los testigos del testamento representaban entre los Romanos la asamblea o junta del pueblo, que era la única que podía hacer leyes, cuales eran los testamentos: ley 17, título 16, Partida 3ª, y ley 1ª, título 1º, Partida 6ª"3. Evidentemente, la dificultad de encontrar en lugares apartados testigos en número suficiente debió de impulsar el levantamiento, por parte de los redactores de los fueros vizcaínos, de aquella absurda e irracional prohibición.
Sólo el transcurso del tiempo y la generalización y consolidación de la función pública notarial llevaron paulatinamente a considerar al testamento otorgado ante testigos como una modalidad excepcional a la que únicamente cabía recurrir en circunstancias excepcionales; es decir, la seguridad jurídica que la intervención de fedatario aportaba sólo debía ser sacrificada -y, correlativamente, el riesgo de posibles fraudes o abusos que su ausencia conllevaba sólo debía ser asumido- en caso de absoluta necesidad. ¿Y qué hipótesis más urgente o extrema, justificadora de la ausencia de Notario en el acto del otorgamiento, cabía imaginar que el peligro inminente de muerte del causante? De ahí, precisamente, el giro que en esta materia padecieran el ordenamiento vizcaíno y la legislación civil general, en los que dicho peligro de muerte pasó a contemplarse como requisito imprescindible en orden a la validez del testamento abierto hecho sólo ante testigos. Así lo vinieron a disponer, para las provincias y territorios sometidos a aquélla, el artículo 700 del Código civil español de 1889, y, para Bizkaia y su testamento hil-buruko, el artículo 14 de la Compilación de 1959.
En cambio, por lo que a Navarra respecta, la doctrina especializada destaca la antigüedad de la regulación de un testamento para varios supuestos de hallarse la persona en trance de muerte, pues ésta se contenía ya en varios Fueros locales -como los de Estella, Tudela, etc.-, en el Fuero General y en el Reducido. No se trataba sólo de un testamento otorgable ante párroco o clérigo, sino también de un testamento sin escribano y sin escritura, "con cabezaleros que darán testimonio de lo que el testador ordene", como estipulaba el Fuero Reducido. Ahora, las dudas de interpretación a que en esta materia condujeron las disposiciones del Fuero General llevaron a la promulgación, en el año 1604, de una ley de las Cortes de Pamplona en la que se vino a fijar el orden de preferencia de las formas testamentarias aceptadas: en primer lugar, el testamento ante escribano público asistido de dos testigos; en segundo, y a falta de escribano, el testamento debía otorgarse ante cura u otro clérigo acompañado igualmente de los dichos dos testigos; y, en fin, si tampoco hubiese clérigo, el testamento debía hacerse ante tres testigos, vecinos del lugar del otorgamiento y que no fuesen parientes ni criados de los herederos o de las personas interesadas (NAGORE YARNOZ).
2La observancia de aquellas reglas castellanas en el ámbito del Infanzonado viene implícitamente reconocida en las frases finales del capítulo CXXVII del Fuero Viejo.
("...e si el testador tal testamento feziere en logar poblado donde pueda auer mas testigos, fagalo por ante çinco testigos si los pudiere auer, los tres uarones y los dos mugeres o todos varones que sean de buena fama; e el tal testamento e mandas que en qualquier manera de las sobredichas fuere fecho uala, como si fuese fecho por ante escriuano publico; e si el testamento fuere fecho ante escriuano publico, aya tres testigos de buena fama e sean varones, etc.")
Y en las locuciones iniciales de la ley IV, título XXI del Nuevo:
("...que por quanto Vizcaya es tierra montañosa, y los Vecinos, e Moradores de ella moran desviados unos de otros; y al tiempo que alguno tiene necesidad de hacer Testamento, no puede haver copia de Escrivano público, ni de testigos, tantos quantos requiere el derecho...").
3Joaquín ESCRICHE (1876), voz "Mujer", en Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. IV, Madrid, pp. 243 y 244. El autor alude al testamento calatis comitiis propio del viejo ius civile, que era el otorgado ante el pueblo reunido en los comicios.